笔记讲义
课程名字：自考00040《法学概论》基础精讲课程讲义【笔记】
依据教材版本：
教材名称：法学概论
教材主编：吴祖谋
出 版 社：武汉大学出版社
版  次：2005年
课程目录：
导　　论 1
第一章　法律的一般原理 8
第二章　我国社会主义法律 20
第三章　我国社会主义法制和法治 40
第四章　宪　法 46
第五章　行政法 83
第六章　民　法 94
第七章　商　法 140
第八章　经济法 154
第九章　刑　法 171
第十章　刑事诉讼法 195
第十一章　民事诉讼法 212
第十二章　行政诉讼法 230
第十三章　国际法 248
第十四章　国际私法 270
专题一：合同法修改内容详解 284
专题二：企业破产法修改内容详解 291
导　　论
一、法学的研究对象及其历史发展
　　（一）法学概论与法学法学概论是一门概要论述法学基本原理和基本知识的课程。法学是法律学或者法律科学的简称。我国古代称法学为"刑名法术之学"、"刑名之学"或"律学"。19世纪末，随着西方文化的广泛传入，法学一词才在我国普遍使用。
　　（二）法学的研究对象及其阶级性任何一门科学都有自己特定的研究对象。法学的研究对象是法律这一社会现象。它主要研究法律产生和发展的规律，法律的本质、特征、形式和作用，法律的制定和实施，以及各种法律规范、法律现象和法律思想。法学是社会科学中以法律为其研究对象的一门独立的学科。法律是阶级社会特有的一种社会现象，它体现统治阶级的意志和利益，是统治阶级实现统治的重要工具。因此，以法律为研究对象的法学，必然具有强烈的阶级性。
　　（三）法学的历史和法律一样，法学并不是从来就有的，是人类社会发展到一定历史阶段的产物。法学是在社会的政治、经济和文化发展到一定阶段，出现了法律和比较完整的法律体系以后，才逐渐形成和发展起来的。即法律的出现先于法学，且法律是法学诞生的前提。恩格斯指出："随着立法发展为复杂和广泛的整体，出现了新的社会分工的必要性：一个职业法学者阶层形成起来了，同时也就产生了法学。"从世界范围来看，法学迄今至少已有两三千年的历史，堪称为一门古老的学科。
　　（四）剥削阶级法学一门学科是否堪称为科学，主要看它究竟在多大程度上揭示了它所研究的对象的客观规律性，法学也是如此。在马克思主义法学产生以前，法学为剥削阶级所垄断。最早的法学是奴隶主阶级法学，以后又相继出现封建地主阶级法学和资产阶级法学。剥削阶级的法学反映剥削阶级的法律思想，是为剥削阶级的经济利益和政治统治服务的。应当承认，剥削阶级的某些法律思想在历史上确曾起过一定的进步作用，比如"天赋人权"、"主权在民"、"法律面前人人平等"等资产阶级民主、法制原则。但从总体上来说，剥削阶级的阶级地位决定了它们的法学是不可能也不敢于科学地阐明和揭示法律的本质及其发展规律的，从根本上说，一切剥削阶级的法学的阶级性和科学性是对立的。
　　（五）马克思主义法学19世纪40年代，随着马克思主义的诞生，出现了马克思主义法学。马克思主义法学是无产阶级法律观的科学表现，是无产阶级进行革命和建设的思想武器。它的出现，打破了几千年来剥削阶级对法学的垄断，使法学领域发生了根本性的变革。马克思主义的创始人马克思和恩格斯一向重视法学，早在他们创立马克思主义时，就对法学领域中的一系列重大问题进行了深入的探讨，科学地阐明了法律的起源、本质、作用及其发展规律，创立了马克思主义法学，在法学发展史上第一次把法学的阶级性和科学性统一了起来，使法学成为一门真正的科学。
　　阶级性和科学性的统一，是马克思主义法学独具的特点，也是马克思主义法学区别于一切剥削阶级法学的最根本之处。只有马克思主义法学才能实现阶级性和科学性的统一的原因在于：
　　第一，马克思主义法学即无产阶级法学，而无产阶级是人类历史上最先进最有前途的阶级，它的根本利益同社会发展的客观要求是一致的，因而只有它才敢于揭示客观真理；
　　第二，马克思主义法学建立在辩证唯物主义和历史唯物主义的理论基础上，这就为揭示法律的规律性提供了科学的世界观和方法论；
　　第三，无产阶级只有科学地揭示法律的规律性，才能自觉地、有效地运用法律武器为实现自己的历史使命服务。对法律规律性的认识愈正确、愈深刻、愈全面，就愈有利于无产阶级的解放事业。
　　所以，马克思主义法学的阶级性要求它的内容必须具有科学性；也只有坚定地站在无产阶级立场上，坚持用无产阶级的观点和方法研究法律问题，才能揭示法律的规律性，保证法学的科学性。可见，马克思主义法学不仅可以而且要求实现阶级性和科学性的统一。
　　
　　二、法学研究的范围和分类
　　人们对复杂法律的认识是逐步深入的，法学的发展也经历了一个由简到繁、由低级到高级的过程。当今法学已经发展成为一门体系庞大、结构严谨、门类众多的学科。
　　在我国，一般认为，根据法学的研究范围，对法学大体可作如下分类：
　　（一）对法律的基本原理和一般规律的研究
　　对法律的基本原理和一般规律的研究，包括法律的本质、特征、形式、价值和作用，法律的起源、发展和消亡的规律，法律的制定和实施的一般原理等，构成理论法学的主要内容。从认识论角度讲，法学可以分为理论法学和应用法学（包括宪法、民法、刑法等各个部门法的研究）。我们一般认为理论法学包括法理学和法史学，后者又可以分为法律制度史和法律思想史。本书则认为在理论法学中这个类别中包括法学基础理论（上个世纪九十年代之前我国学界对法理学的称呼）、法理学（关于法学的一般理论、基础理论和方法论）、法哲学（在英美法系一般与法理学同义，在大陆法系常被视为高于法理学的哲学的法的分支研究）、法社会学（将社会学方法运用于法学研究的一种法理学分支和派别）等。
　　（二）对法律历史的研究
　　任何国家的现行法律制度都有其历史渊源。鉴史知今，研究各国法律的历史，考察它们的具体历史发展过程，了解它们的思想渊源和来龙去脉，对于研究法律的基本原理和一般规律，正确认识各国现行法律制度及其发展趋势，具有重要意义。对于历史上各种法律观点、学说和理论的研究，以及对于各国法律制度史的研究，分别构成法律思想史和法律制度史的内容。
　　（三）对法律与其他社会、自然现象之联系的研究
　　任何社会现象都不是孤立存在的，而是存在着广泛和普遍的联系的。法律是一种复杂的社会现象，它不仅与其他的社会现象（如阶级、国家、政党、民族、经济、文化、道德、宗教等），而且与许多自然现象（如生理现象、地理现象、自然环境、自然资源等）以不同的方式联系在一起。研究法律与其他社会现象和自然现象的联系，也是法学的研究范围。这方面的研究有的属于理论法学的研究对象（比如法与道德），有的属于部门法学的研究对象（比如对环境的法律调整），有的则形成介乎法学与其他学科之间的边缘学科（如犯罪心理学、青少年保护法学、法律教育学等）。
　　（四）对本国现行法律的研究
　　对本国现行法律的研究是法学研究的重点，因为它直接关系到目前的统治阶级利益和社会公共利益。我们学习法律的主要目的在于在今后的生活中了解和运用法律，所以对本国现行法律的学习也是我们学习法学概论这门课的重点。现行法律主要根据其调整的社会关系的性质和调整方法的不同划分为若干部门，如宪法、行政法、民法、经济法、刑法、环境法、诉讼法等。与此相对应，就有研究各个部门法律的部门法学，如宪法学、行政法学、民法学、经济法学、刑法学、环境法学、诉讼法学等。
　　（五）对外国法律的研究
　　对外国法律的研究，主要是对其他各国的现行法律（如美国宪法、法国行政法、德国民商法等）的研究。这些研究，对于了解外国的法律制度及其发展趋势是不可缺少的，而且也是对中外现行法律进行比较研究的基础。
　　（六）对法律的比较研究
　　对法律的比较研究，既是法学研究的一种方法，也是法学研究的一个领域。比较的角度包括纵向上的时间维度（比如按照时间先后的顺序和同一时间的顺序）和横向上的空间维度（如不同国家之间与同一国家不同部门法之间的顺序）。比较研究的对象可以是不同历史类型（如社会主义类型和资产阶级类型）、不同法系（如英国法系和大陆法系）之间各国的法律或它们的某一部门法律（如宪法、民法、刑法等），也可以是同一历史类型、同一法系之间各国的法律或它们的某一部门法律。这种比较研究有助于了解和借鉴其他国家的法律，促进各国法律文化的交流和本国法律的发展。
　　（七）对国际法的研究
　　国际法是相对于国内法而言的一种特殊的法律，主要调整国家之间的关系和含有涉外（外国）因素的社会关系。它通常包括国际（公）法、国际私法、国际经济法（简称"三国法"）等，相应地就有国际（公）法学、国际私法学和国际经济法学等，此外还包括国际环境法、国际刑法和相应的国际环境法学和国际刑法学等。
　　
　　三、法学与其他学科的关系
　　如前所述，法律是一种复杂的社会现象，与其他许多社会现象乃至自然现象有着不同程度的联系。因此，以法律为其研究对象的法学，与其他许多学科也必然会有各种各样的联系，了解这些联系，对于学习法学来说，是十分必要的。这里仅列举一些与法学有密切联系的学科略加说明。
　　（一）法学和哲学
　　哲学是关于世界观的科学，是人们对整个世界（包括自然界、社会和思维）的根本观点的思想体系。一定的法学思想都自觉或不自觉地受一定哲学思想的指导，任何学派的法学无不是以某种哲学作为其理论基础，反过来法学的研究又为哲学思考提供了丰富的材料，并使哲学的基本理念在法学研究中得到检验。当代中国的法学是以马克思主义哲学即辩证唯物主义和历史唯物主义作为自己的理论基础的，马克思主义哲学对于我国的法学研究具有重要的指导作用。
　　（二）法学与经济学
　　经济学是研究各种经济关系和经济活动规律的科学，法学与经济学之间有着非常密切的联系。法律是建立在一定经济基础即生产关系之上的上层建筑，法的性质和内容归根结底是由经济生产关系和社会物质生活条件决定的，但同时法律又积极反作用于社会经济生活。在阶级社会中，经济活动多借助于法律手段，法律正是为适应经济活动的需要而制定的。因此，了解经济活动的规律，是正确制定和实施法律的必要条件，也是正确研究法学的重要条件。同时，经济学研究方法与理论对法学研究产生了重要的影响。
　　（三）法学与社会学
　　在一百多年前创立之初，社会学把整个人类社会作为研究对象，研究的是人类的社会生活及其发展规律，内容十分广泛，其中也包括法律。随着其他社会科学专门学科的形成，社会学的研究对象开始集中于社会结构和社会进程的宏观性问题，但是即便如此，法学和社会学还是存在着相当密切的联系。对于不少社会问题，诸如婚姻家庭问题、青少年犯罪问题等，法学和社会学都要进行研究，但它们研究的角度和所提供的解决问题的办法是不同的，而它们的结论往往是互为补充的。
　　（四）法学与政治学
　　政治学是一门十分古老的学科，它的研究对象是政治现象及其规律，主要是国家权力及其活动。国家和法律有着极为密切的联系，都是在原始社会末期随着私有制和阶级的产生而产生的。没有国家就没有阶级意义上的法律，但没有法律国家也无法组成和行使权力。法律的性质直接取决于国家的性质。从历史上看，19世纪以前，政治学和法学是合为一体的。只是在资产阶级巩固了它的统治地位以后，伴随着资产阶级立法的大规模发展，法学作为一门独立的学科的地位才最终确立起来。当然，法学在研究法律问题时要涉及国家问题，正如政治学在研究国家问题时必然涉及法律问题一样。但国家和法律毕竟是两种不同的社会现象，有着各自的特点和发展规律。法学和政治学也是从各自的研究对象出发去研究国家和法律问题的，二者不可互相替代。
　　（五）法学与伦理学
　　伦理学以道德为其研究对象，而法律和道德在人类社会的很长一段时期内不可分割地联系在一起。比如古代印度的《摩奴法典》就是这方面的典型。法律规范和道德规范互相作用、互相影响、互相补充，成为阶级社会中不可缺少的两类最重要的社会规范。道德和法律如何配合以充分发挥各自在社会生活中的作用，既是法学研究的重要内容，也是伦理学研究的重要课题。
　　（六）法学与自然科学
　　随着科学技术的发展，法学和自然科学的关系越来越密切。这不仅是因为某些技术性法规的制定和实施，需要广泛运用数学、物理、化学、天文、气象、地质以及能源、环境、农业、医学等方面的知识，而且法制本身的完备，也需要借助于自然科学技术。自然资源与环境保护法律就充分的体现了法学与自然科学的交叉和相互作用。
　　
　　四、怎样学习法学
　　学习法学首先必须以马克思主义为指导。以马克思主义为指导，就是要用辩证唯物主义的基本原理和立场、观点、方法去分析和研究法律这一社会现象。坚持以马克思主义为指导，在当前，就是要坚持以邓小平理论和"三个代表"重要思想为指导，建设和发展有中国特色的社会主义现代化法律体系和法治模式。
　　其次，我们要学习运用马克思主义的价值分析方法。任何社会规范都要求人们为一定行为或不为一定行为，从价值关系的角度看都是一种价值准则，法律作为调整社会生活的规范体系，其存在本身并不是目的，而是实现一定价值的手段。立法、知法、司法等法律运作过程都代表了一种价值认定与价值选择过程。马克思主义法学在进行价值分析时应当以无产阶级和人民群众的需要为出发点，遵循生产力标准、人道主义标准、现实主义原则和历史主义原则。
　　再次，实证研究方法也是法学研究的一种基本研究方法，即通过对经验事实的观察和分析来建立和检验各种理论命题。法学研究中的具体的实证研究方法主要有社会调查的方法、历史考察的方法、比较的方法、逻辑分析的方法、语义分析的方法和效益分析的方法等。我们在法律学习和法学研究中要逐渐学习并掌握这些方法。
　　最后，学习法学尤其要坚持理论联系实际原则。法学是一门应用科学，有很强的实践性。这就要求我们一方面要认真学习马克思主义法学的基本理论，领会它的精神实质，掌握它的科学体系和主要内容；另一方面，又要从实际出发，用学到的基本的法律理论知识，去解决实际生活中重的问题，尤其是对于所见所闻的真实案例要能做出较为准确的法律判断。这是我们学习法学概论的主要目的之一。在分析案例的过程中我们既能找到学习的不足，更能发现学习法律的乐趣，而正如爱因斯坦所说"兴趣是最好的老师"，培养起学习法律的兴趣与热情，我们将会感慨原来学习法律并不枯燥和乏味。不知不觉中，我们就会成为一个知法、懂法、守法和善于用法并积极维护法律权威的法治社会的好公民。
　　
　　五、怎样学好《法学概论》
　　法学概论区别于其他法学课程的特点在于其"概括性"，即它以有限的篇幅几乎涵盖了法学中最为重要的全部主干课程，虽然每一部分的篇幅不大，但是包含的需要掌握的基本知识点却不少，所以对于没有法学基础和专业背景的初学者来说会觉得难以把握。不少同学会问，我到底应该怎样学，学到何种程度才能够学好这门课程呢？我们认为学好法学概论首先遵循学好法学课程的一般性规律，即把法律和法学的基本概念（大多反映在教材的节、目标题中）、规则和原理清楚、准确地掌握住，在此基础上还要注意法学概论的独特性，即它限于篇幅只能对各块儿内容做出一般性、概括性的介绍，主要讲述最为重要和常见的法律和法学通说。所以大家主要的学习目标应该定位于在了解、学习通识性的法律和法学知识的基础上顺利通过考试，以考试为指向后我们就会清楚地意识到我们要学会紧紧地抓住课本，同时要学会从往年的真题中分析、总结出对我们学习和考试最有帮助的信息。学习的重点应该放在课本上（尤其要注意书后的"课程内容和考核目标"），要做到重点突出，比如全书的重点部分是法学基础理论、宪法、民法和刑法，而在每个重点中又分别有需要重点掌握的内容。对于课本上没有涉及的内容以及有争议的观点、学说可以依据兴趣进行自学。此外，学习法律应该参阅具体的法规条文，因为教材通常是依据法律条文编写的。所以我建议同学们应该人手一本《法规汇编》（最好买大型出版社最新的版本），这样就能对照教材，查找法规，准确的理解、识记其内容。解析真题、立足课本、抓住重点、参阅法条，这样我们就能较好的达到自己的学习目的。
　　
　　六、法学概论课程的性质和主要内容
　　作为一门面向非法学专业开设的法学自考课程，法学概论是对法学基本原理和基本知识的概要论述。它的内容由两部分组成：第一部分是关于法学基础理论部分，或称"总论"部分。在这一部分里，概要地论述关于法律特别是社会主义法律的基本原理和一般规律，并将涉及一系列法学基本概念。所有这些原理、规律和概念，对于学习这门课程的其他部分，具有理论指导意义。第二部分是部门法学部分，或称"各论"部分。这一部分概要地叙述以宪法为核心的包括行政法、民法、商法、经济法、刑法和诉讼法等我国现行各主要部门法律的基本内容。现行法律反映我国社会主义现代化建设的需要，是党的政策的具体化、条文化，也是人们现实生活中的行为准则。在这一部分里，还扼要地介绍了有国际法和国际私法的基本知识。总之，法学概论的内容相当丰富，所涉及的范围也相当广泛。
　　《法学概论》一书由导论和十四章组成，共594页（其中正文528页，后面部分主要为教学纲要）。第一章至第三章为总论部分，扼要地论述法学基础理论。第四章至第十四章为各论部分，分别介绍我国宪法、行政法、民法、商法、经济法、刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法的基本内容和国际法、国际私法的基本知识。
　　法学概论课程的命题考试，考试时间为150分钟，题型包括单项选择题、多项选择题、名词解释题、简答题、论述题和案例分析题，共计100分。下面以2005年7月全国高等教育自学考试法学概论试题为例，来分析各部分题型所占分值。其中单项选择题共30小题，每小题1分，共计30分；多项选择题共5小题，每小题2分，共计10分；第三部分名词解释题共5小题，每小题3分，共计15分；第四部分简答题共3小题，每小题5分，共计15分；第五部分论述题共1小题，计14分；第六部分案例分析题共2小题，每小题8分，共计16分。
　　接下来，让我们对近三年来的法学概论考试真题的分值分布进行分析：
　　
3.我国社会主义法制与法治 　　
　　
　　从中我们可以发现：法理学（法律基础理论）部分的分值在12-26分之间，平均值为18分；宪法部分的分值在6-20分之间，平均值为15分；民法部分的分值在13-24分之间，平均值为17分；刑法部分的分值在4-14分之间，平均值为12分，这四个部分的平均分值总和占到总分书的一半以上，可见其重要性。而其他部分的平均分值都在10分甚至5分以下，重要性相对较差。所以，我们在法学概论这门课程的学习中要重点掌握好法理学、宪法、民法和刑法的知识。当然，强调重点突出并不是对其他部分不予重视，因为各个部分的较小分值的积累才构成了整张试卷的一百分，我们必须夯实每个部分的基本知识，在对全部知识通盘掌握的基础上才能谈得上有所侧重。