笔记讲义
课程名字：自考00245《刑法学》基础精讲课程讲义【笔记】
依据教材版本：
教材名称：刑法学
教材主编：张明楷
出 版 社：北京大学出版社
版　　次：2014年
课程目录：
第一章　刑法概说 1
第二章　刑法的基本原则 8
第三章　刑法的效力 17
第四章　犯罪概说 24
第五章　犯罪构成 31
第六章　排除犯罪的事由 58
第七章　故意犯罪形态 69
第八章　共同犯罪 78
第九章　罪　数 91
第十章　刑罚概说 99
第十一章　刑罚的体系 104
第十二章　刑罚的裁量 113
第十三章　刑罚的执行 124
第十四章　刑罚的消灭 131
第十五章　罪刑各论概说 135
第十六章　危害国家安全罪 141
第十七章　危害公共安全罪 145
第十八章　破坏社会主义市场经济秩序罪 157
第十九章　侵犯公民人身权利、民主权利罪 173
第二十章　侵犯财产罪 188
第二十二章　危害国防利益罪 247
第二十三章　贪污贿赂罪 252
第二十四章　渎职罪 261
第二十五章　军人违反职责罪 272

第一章　刑法概说
　　一、学习目的与要求
　　掌握刑法的概念与特有属性、任务与技能，了解刑法的体系与结构，熟悉并善于运用各种解释方法。
　　二、课程内容
　　第一节　刑法的概念与分类
　　刑法的概念、刑法的分类
　　第二节　刑法的性质与任务
　　刑法的性质、刑法的任务
　　第三节　刑法的体系与解释
　　刑法体系、刑法解释
　　三、考核知识点
　　刑法的概念、刑法的分类、刑法的机能、刑法的结构与体系、刑法解释的分类与解释方法。
　　四、考核要求
　　详见各章节
　　第一节　刑法的概念与分类
　　本节考核要求
　　1.识记：刑法的概念、广义的刑法、狭义的刑法、普通刑法、特别刑法。
　　2.领会：刑法在法律体系中的地位。
　　3.应用：普通刑法与特别刑法的适用原则。
　　一、刑法的概念
　　刑法是规定犯罪及其法律后果（主要是刑罚）的法律规范。
立法史 第一部刑法：1979年7月1日通过，1980年1月1日施行；
第二部刑法：1997年3月14日新刑法典通过，1997年10月1日施行。
此外，全国人大常委会于1998年12月29日颁布了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》
刑法修正案：2011年2月25日通过第8个刑法修正案。
　
本质 1.刑法是一门独立的部门法。
2.刑法属于刑事法。刑事法是关于犯罪的侦查、认定以及刑事责任的追究、实现的法律。刑法规定犯罪，其法律后果主要是刑罚，故属于刑事法。
3.刑法属于实体法。在实体法与程序法的分类中，刑法属于实体法。
4.刑法属于公法。
　　二、刑法的分类
　　1.刑法可以分为广义刑法与狭义刑法。
　　广义刑法包括刑法典、单行刑法与附属刑法。我国目前没有真正的附属刑法。狭义刑法是指刑法典。
　　2.刑法可以分为普通刑法与特别刑法。
　　普通刑法：具有普遍适用的性质与效力的刑法。如：刑法典。
　　特别刑法：仅适用于特别人、特别时、特别地、特别犯罪的刑法。如：单行刑法、附属刑法。
　　【简答】普通刑法与特别刑法的适用原则（或者说效力）：
　　①当某种行为同时符合普通刑法与特别刑法的规定时，应根据"特别法优于普通法"的原则仅适用特别刑法；
　　②如果某一行为同时符合两个同等效力的特别刑法的规定，应根据"新法优于旧法"的原则仅适用新的特别刑法；
　　③如果某一行为同时符合两个效力不同的特别刑法，则应适用效力更高的特别刑法。
　　3.刑法可以分为形式刑法和实质刑法。
　　形式刑法：从外形或名称上便可得知其为刑法的法律。如：刑法典、单行刑法
　　实质刑法：外形或名称不属于刑法，但其内容规定了犯罪及其刑事责任的法律。如：附属刑法
　　4.刑法可以分为国内刑法与国际刑法。
　　国内刑法：适用于一国领域内的刑法。
　　国际刑法：
　　一是国际刑事法或世界刑法，超越国家的，在整个世界范围内适用的刑法。
　　二是规定违反国际公法原则的犯罪及制裁的法律。
　　三是关于国内刑法的空间效力、管辖权、外国刑事判决的效力的法律。
　　刑法典：国家以刑法名称颁布的、系统规定犯罪及其刑事责任的法律。
　　单行刑法：国家以决定、规定、补充规定、条例等名称颁布的，规定某一类犯罪及其刑事责任的法律。
　　附属刑法：附带规定于民法、经济法、行政法等非刑事法律中的罪刑规范。我国目前没有附属刑法。
　　【例题·多选题】刑法的分类包括（）。
　　A.普通刑法与特别刑法
　　B.一般刑法与特别刑法
　　C.形式刑法与实质刑法
　　D.国内刑法与国际刑法
　　E.广义刑法与狭义刑法
   『正确答案』ACDE
『答案解析』本题考核刑法的分类。选项B错误，刑法可以分为普通刑法与特别刑法。
　　【例题·单选题】附属刑法是指（）。
　　A.附带规定于单行刑法的罪行规定
　　B.附带规定于非刑事法律中的违法规定
　　C.附带规定于非刑事法律中的罪行规范
　　D.刑法典的附则
   『正确答案』C
『答案解析』本题考核附属刑法。附属刑法是指附带规定于民法、经济法、行政法等非刑事法律中的罪刑规范。
　　【例题·单选题】狭义刑法是指（）。
　　A.治安处罚条例
　　B.刑法典
　　C.研究犯罪和刑罚的科学
　　D.研究刑法的科学
   『正确答案』B
『答案解析』本题考核刑法的分类。狭义刑法是指刑法典。
　　【例题·多选题】下列关于刑法的说法正确的是（）。
　　A.新中国第一部刑法典自1979年7月1日起实施
　　B.刑法是一门独立的法律
　　C.刑法属于实体法
　　D.香港、澳门、台湾地区刑法仅适用于当地，不具有普遍性
   『正确答案』BCD
『答案解析』本题考核刑法概述。选项A错误，新中国第一部刑法典自1980年1月1日实施。
第二节　刑法的性质与任务
　　本节考核要求
　　1.识记：刑法的性质、刑法的任务、刑法的机能。
　　2.领会：刑法的各种机能之间的关系。
　　3.应用：刑法与其他法律的区别。
　　一、刑法的性质
　　一国的法律体系由许多法律组成,刑法具有区别于其他法律的特有属性。
　　刑法是规定犯罪及其法律后果的法律规范，换言之，刑法禁止的是犯罪行为；而其他法律规定的是一般违法行为及其法律后果。这种特定性,使刑法成为特殊的法律。
　　【论述】刑法具有区别于其他法律的特有属性，这主要表现在：
　　1.规制内容的特定性：刑法是规定犯罪及其法律后果的法律规范；而其他法律规定的是一般违法行为及其法律后果。
　　2.法益保护的广泛性：刑法保护人身的、经济的、财产的、婚姻家庭的、社会秩序等许多方面的法益；一般部门法都是只调整和保护某一方面的社会关系。
　　3.制裁手段的严厉性：刑法规定的法律后果主要是刑罚，刑罚是国家最严厉的强制方法；一般部门法处罚的严厉程度轻于刑罚。
　　4.部门法律的补充性：国家有许多部门法，需要保护的法益都首先由部门法来保护；只有当一般部门法不能充分保护法益时，才需要刑法保护。
　　5.其他法律的保障性：由于其他法律在不能充分保护法益时需要刑法保护,刑法的制裁方法又最为严厉,这就使得刑法实际上成为其他法律的保障。
　　【简答】为什么说刑法所保护的范围虽然很广泛,但它同时具有不完整性？
　　首先，刑法并不是将所有侵害法益的行为规定为犯罪，而只是将其中部分严重侵害法益的行为规定为犯罪，故轻微的法益侵害行为并不成立犯罪。
　　其次，即使是严重侵害法益的行为，由于刑事政策等方面的原因，立法机关也可能不将其规定为犯罪。
　　最后，成文刑法总是具有局限性，一些严重侵害法益的行为也可能被刑法遗漏，因而不能被认定为犯罪。
　　二、刑法的任务
　　《刑法》第2条规定："中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全,保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产,保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。"--保护法益
　　【简答】刑法具有两个基本机能：
　　（1）法益保护机能，犯罪是侵害或威胁法益的行为，刑法禁止和惩罚犯罪，是为了保护法益。
　　法益保护机能主要依靠刑法的宣誓与适用来实现
　　（2）自由保障机能，刑法具有保障公民个人自由不受国家刑罚权不当侵害的机能。
　　自由保障机能主要依赖限制刑法的适用而实现。
　　【例题·单选题】刑法的任务可以概括为（）。
　　A.禁止侵犯法益的犯罪行为
　　B.惩罚侵犯法益的犯罪行为
　　C.宣示对犯罪的惩罚起到威慑作用
　　D.保护法益
   『正确答案』D
『答案解析』本题考核刑法的任务。刑法的任务是保护法益。
　　【例题·多选题】刑法保护的法益有（）。
　　A.有关人身的法益
　　B.有关经济的法益
　　C.有关财产的法益
　　D.有关婚姻家庭的法益
　　E.有关社会秩序的法益
   『正确答案』ABCDE
『答案解析』本题考核刑法保护的法益。刑法保护人身、经济、财产、婚姻家庭、社会秩序等方面的法益。
　　【例题·单选题】下列说法正确的是（）。
　　A.刑法的法益保护机能主要依赖限制刑法的适用而实现
　　B.刑法的自由保障机能主要依靠刑法的宣誓与适用来实现
　　C.刑法的自由保障机能主要依赖限制刑法的适用而实现
　　D.刑法的机能包括法益保护机能和自由保障机能两个机能
   『正确答案』C
『答案解析』本题考核刑法的机能。选项AB错误。法益保护机能主要依靠刑法的宣誓与适用来实现；自由保障机能主要依赖限制刑法的适用而实现。选项D错误。法益保护机能与自由保障机能是刑法的两个基本机能，但不是刑法的所有机能。
　　【例题·单选题】刑法与其他部门法相比，除了所保护的社会关系具有广泛性以外，还具有（）。
　　A.强制性
　　B.处罚方法的严厉性
　　C.处罚手段的强制性
　　D.阶级性
   『正确答案』B
『答案解析』本题考核刑法的性质。刑法与其他部门法相比，除了所保护的社会关系具有广泛性以外，还具有处罚方法的严厉性的性质。所以选项B正确。
第三节　刑法的体系与解释
　　本节考核要求
　　1.识记：刑法的结构、刑法解释的效力。
　　2.领会：刑法体系的含义、刑法解释的必要性与意义。
　　3.应用：运用各种解释理由与技巧解释刑法规范。
　　一、刑法体系
　　这里的刑法体系，是指刑法典的组成和结构。
　　刑法典的第一编为总则，第二编为分则，另有一条附则。总则内容是一般规定，分则内容为具体规定；总则规定不仅适用于分则，而且适用于其他有刑罚规定的法律（但其他法律有特别规定的除外）。
体系 刑法体系：刑法典的组成与结构。
编：刑法典由两编组成，第一编为总则，第二编为分则，另有一条附则。
编下为章：总则共五章，分则共十章，分别规定了十类犯罪。
章下为节：但只是总则的第二、三、四章以及分则的第三、六章之下设立节。
节下为条：条是刑法典的基本组成单位。它不受编、章、节划分的影响，全部条文用统一的顺序号码从第1条至第452条统一编号。通过修正案在刑法典中增加条文时，在相关的条文后采取第××条之一、之二的编号方式。
条下为款：款没有编号，其标志是另起一段。
款下是项：其标志是另起一段且在括号内用数字编写。同一条（款）可能表达两个或三个意思，分别称为前段、中段、后段。
但书：当同一条款的后段要对前段内容做出相反、例外、限制或补充规定时，往往使用"但是"一词予以表示，"但是"开始的这段文字称为"但书"（但书前的内容称为"本文"）。
　　但书主要有以下情况：
　　（1）对前段表示了相反关系，如《刑法》第13条的但书；
　　第十三条：一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。
　　（2）对前段表示了例外关系，如《刑法》第8条的但书；但书与前段相矛盾。
　　第八条：外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。
　　（3）对前段表示了限制关系，如《刑法》第73 条第1、2款的但书；
　　第七十三条：拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
　　有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
　　缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
　　（4）对前段表示了补充关系，如《刑法》第37条的但书。
　　第三十七条：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
　　由此看来,但书对准确表达立法意图起着重要作用，解释和适用刑法时不可忽视但书。由于但书具有表示与前段相反、例外等功能，故不能轻易指责条文的前后矛盾。例如，不能认为《刑法》第13条的但书与前段相矛盾。
　　二、刑法解释
　　（一）刑法解释的概念
　　刑法解释是指对刑法规定的真实含义的揭示与论证。
　　任何刑法都有解释的必要。首先,刑法内容是由文字表达的，任何用语尽管核心意义明确，但总会向边缘扩展,使其外延模糊，需要通过解释界定刑法用语的扩展边际；绝大多数用语总是具有多义性,需要通过解释明确刑法用语成取何种含义；用语随着时代发展会产生新的含义，需要通过解释说明刑法是否接受新的含义；许多用语也存在"言不尽意" 的情况，需要通过解释揭示其未尽之意。
　　此外，刑法中有许多规范的概念（如"淫秽物品"）与纯粹的价值概念（如情节"恶劣"）必须通过解释明确其含义。其次,刑法所规定的各种犯罪类型，都是对犯罪现象进行抽象的结果，而不可能详尽叙述各种犯罪的具体表现,但现实的案件都是具体的，于是刑法规定与个案之间便存在距离。在这种情况下，要将刑法规定适用于具体个案，必须解释刑法的规定。最后，刑法具有相对稳定性，要使稳定的刑法适应不断发展变化的形势，就有赖解释。
　　（二）刑法解释的效力
按效力分类  解释主体  解释特点  解释效力
立法解释
【名词解释】  立法机关  刑法颁布后，由立法机关对刑法规定的含义所作的解释  具有与法律同等的效力
司法解释
【名词解释】  最高人民法院
最高人民检察院  在审判和检察工作中如何具体应用法律的问题所作的解释  具有普遍适用的效力
学理解释  未经国家授权的其他组织及公民个人  未经国家授权的机关、团体、社会组织、学术机构以及公民个人对刑法所作的解释 没有法律效力
　　（三）刑法解释的方法
刑法解释的方法  1.文理解释：根据刑法用语的文义及通常使用方式来阐明刑法意义的解释方法。是一种基本的但并非简单的解释方法。
2.【名词解释】论理解释：参酌刑法产生的原因、理由、沿革及其他相关事项，按照立法精神，阐明刑法真实含义的解释方法。
论理解释主要包括扩大解释、缩小解释、当然解释、反对解释、补正解释、体系解释、历史解释、比较解释、目的解释等方法。
　　例如，对《刑法》第275条的"毁坏"概念，不可能既作扩大解释，又作缩小解释。解释者采取其中哪一种解释技巧是需要解释理由来支撑的。不管人们是采取物理的毁坏说（物质的毁坏说）还是采取效用侵害说，抑或采取有形侵害说，都需要有解释理由。但是，解释理由不可能只有一种，而是可能有许多种，如同时通过体系解释、历史解释、目的解释为解释结论提供理由。
　　【例题·多选题】我国现行刑法典的组成包括（）。
　　A.总则
　　B.犯罪
　　C.刑罚
　　D.附则
　　E.分则
   『正确答案』ADE
『答案解析』本题考核刑法典的组成。我国现行刑法典的组成包括总则、分则、附则。
　　【例题·多选题】下列哪些机关对刑法作出的解释具有法律效力? （）
　　A.全国人大常委会
　　B.中国法学会
　　C.司法部
　　D.最高人民法院
　　E.最高人民检察院
   『正确答案』ADE
『答案解析』本题考核刑法解释的效力。有法律效力的刑法解释包括立法解释和司法解释。全国人大常委会是立法解释的主体，最高人民法院、最高人民检察院是司法解释的主体。所以选项ADE正确。
　　【例题·多选题】下列属于论理解释的是（）。
　　A.当然解释
　　B.反对解释
　　C.补正解释
　　D.比较解释
　　E.文理解释
   『正确答案』ABCD
『答案解析』本题考核论理解释。论理解释主要包括扩大解释、缩小解释、当然解释、反对解释、补正解释、体系解释、历史解释、比较解释、目的解释等方法。
　　【例题·多选题】以下关于刑法的说法错误的是（）。
　　A.刑法就是对违反法律的行为直接给予刑罚制裁
　　B.刑法具有不完整性
　　C.在对刑法某一条款进行解释时，只能采用一种解释方法
　　D.文理解释是一种基本的但并非简单的解释方法
   『正确答案』AC
『答案解析』本题考核刑法性质、刑法解释。选项A说法错误，刑法是规定犯罪及其法律后果（主要是刑罚）的法律规范。选项C说法错误，在对刑法某一条款进行解释时，并不是只能采用一种解释方法。

第二章　刑法的基本原则
　　一、学习目的与要求
　　了解刑法基本含义，理解罪刑法定原则、平等适用刑法原则、罪刑相适应原则的思想基础与基本内容，懂得如何贯彻落实刑法的基本原则。
　　二、课程内容
　　第一节　罪刑法定原则
　　罪刑法定原则的法律渊源、罪刑法定原则的思想基础。
　　罪刑法定原则的基本内容、罪刑法定原则的具体体现。
　　第二节　平等适用刑法原则
　　平等适用刑法原则的思想基础、平等适用刑法原则的内容。
　　第三节　罪刑相适应原则
　　罪刑相适应原则的思想基础、基本内容、表现特点。
　　三、考核知识点
　　罪刑法定原则、平等适用原则、罪刑相适应原则的思想基础、基本内容。
　　四、考核要求
　　详见各章节
第一节　罪刑法定原则
　　本节考核要求
　　1.识记：罪刑法定原则的含义与基本内容。
　　2.领会：罪刑法定原则的思想基础。
　　3.应用：运用罪刑法定原则的基本要求区分类推解释与扩大解释。
　　一、罪刑法定原则的法律渊源
　　罪刑法定原则的基本含义，习惯从反面表述即："法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚"。从正面来看，包括犯罪法定化和刑罚法定化。
　　刑法第三条规定："法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。"
　　一般认为，从法律规定上看，罪刑法定原则的最先来源是追溯到1215年英国大宪章第三十九条的规定："凡是自由民除经贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产，剥夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。"这一规定奠定了"适当的法律程序"的思想基础。
　　17、18世纪，资产阶级启蒙思想家进一步提出了罪刑法定的主张，将罪刑法定的思想系统化，使之成为学说。
　　最早阐明罪刑法定含义的是被誉为近代刑法之父的德国古典刑法学派的费尔巴哈（1775～1833），他在1801年出版的刑法教科书中明确提出："法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。"资产阶级革命胜利后，罪刑法定学说在资产阶级宪法和刑法中得以确认。
　　不过，现代意义上的罪刑法定原则的法律渊源是法国 1789年的《人权宣言》、1791年的《法国宪法》与1810年的《法国刑法典》。
　　1789年法国《人权宣言》第八条规定："法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯罪前已制定和公布的且系依法施行的法律，不得处罚任何人。"该宣言后来成为1791法国第一部宪法的序言。在此指导下，1810年法国刑法典第四条首次明确规定罪刑法定原则。这是世界上最早在刑法典中规定罪刑法定原则的立法例。此后，大陆法系国家纷纷在宪法和刑法中确立罪刑法定原则，并被《世界人权宣言》等国际条约广泛确认。
　　二、罪刑法定原则的思想基础
　　在法律沿革意义上，罪刑法定原则的思想渊源是三权分立思想和心理强制说。现在一般主张，罪刑法定原则的思想基础是民主主义和尊重人权主义，或者说民主与自由。
　　民主主义要求，国家的重大事务应由人民（公民）自己决定，各种法律应由人民自己制定。
　　1）不能做出不利于被告人的类推解释。
　　2）禁止处罚不当罚的行为。
　　3）刑法必须体现正义与公平，规定与犯罪相均衡的刑罚，同时禁止残酷的刑罚；而均衡的标准是同时代的一般人的价值观念。
　　为了保障人权，不致阻碍人民的自由行动，使人民事先能够预测自己行为的性质与后果，必须事先明确规定犯罪与刑罚。
　　1）人民对自己行为的性质与后果具有预测可能性的前提是事先有成文法的规定，这便是法律主义。
　　2）禁止刑法溯及既往。
　　3）禁止类推解释。
　　4）刑法必须具有明确性。
　　三、罪刑法定原则的基本内容
　　（一）法律主义（成文法主义）
　　罪刑法定主义所要求的法律主义，是指规定犯罪与刑罚的法律必须是成文的法律；法官只能根据成文法律定罪量刑。
　　其具体要求是：规定犯罪与刑罚的法律只能是立法机关制定的法律，故行政机关不能制定刑法；规定犯罪与刑罚的法律必须由本国通用的文字表述；习惯法不得作为刑法的渊源;判例也不得作为刑法的渊源。
　　（二）禁止溯及既往（禁止事后法）
　　禁止溯及既往，是指只能适用行为时的法律，而不得适用行为后的法律。
　　禁止溯及既往是保障人民自由的要求。所以，禁止溯及既往只是禁止不利于被告人的溯及既往，如果新法有利于被告人，则可以溯及既往适用新法。
　　禁止溯及既往既是司法原则，也是立法原则。因为刑法适用上的溯及既往与刑事立法上的溯及既往都会损害人民的预测可能性、侵犯人民自由。
　　从司法上说，禁止溯及既往的具体内容有：
　　（1）不得对行为时并未禁止的行为科处刑罚；
　　（2）不得对行为时虽有法律禁止但并未以刑罚禁止（未规定法定刑）的行为科处刑罚；
　　（3）不得事后减少犯罪构成要件而增加犯罪可能性；
　　（4）不得适用事后提高的法定刑；
　　（5）不得改变刑事证据规则，事后允许以较少或较简单的证据作为定罪根据。
　　（三）禁止类推解释
　　类推解释，是指需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时，将后者的法律效果适用于前者。
　　例如，《刑法》第237条规定了强制猥亵妇女罪；如果认为强制猥亵男性的行为也构成强制猥亵妇女罪，则是类推解释。
　　罪刑法定原则并不禁止扩大解释，从实质上而言，扩大解释的结论在公民预测可能性之内；类推解释则超出了公民预测可能性的范围。
　　（四）禁止绝对不定（期）刑
　　法定刑必须有特定的刑罚种类（刑种）与特定的刑罚幅度（刑度）如果刑法对某种行为没有规定刑罚，那么，根据"没有法定的刑罚就没有犯罪"的原则，该行为便不是犯罪。同样，如果刑法只是规定对某种行为追究刑事责任，但没有规定特定的刑种与刑度（不定刑），司法机关因为没有适用刑罚的标准，事实上也不可能追究刑事责任。
　　现代各国的刑法都规定了相对确定的法定刑。法官不仅应当以相对确定刑为依据裁量刑罚，而且必须宣告具体的刑罚，而不能宣告不定期刑。相对确定的法定刑，一方面限制了法官自由裁量的权力，另一方面也有利于实现罪刑的均衡，因而符合法治的要求。
　　（五）明确性
　　明确性的基本含义是："规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。"
　　将明确性视为罪刑法定原则的内容之一，是因为明确性是限制国家权力、保障人民自由的基本要求。不过，明确性只是一种相对的要求，要求刑法明确到毋需解释的程度只是一种幻想。解释刑法就是为了使刑法明确，所以，实现刑法的明确性是刑事立法与刑法理论的共同任务。
　　（六）禁止处罚不当罚的行为
　　禁止处罚不当罚的行为，是指刑法只能将具有处罚根据或者说值得科处刑罚的行为规定为犯罪。
　　一般来说，刑法只能将具备下列条件的行为规定为犯罪：
　　（1）这种行为对法益的侵犯性非常严重，绝大多数人不能容忍，并主张以刑法进行规制；
　　（2）适用其他制裁方法不足以抑制这种行为，不足以保护法益；
　　（3）运用刑法处罚这种行为，不会导致禁止对社会有利的行为，不会使人民的自由受到不合理的限制；
　　（4）对这种行为能够在刑法上进行客观 的认定和公平的处理；
　　（5）运用刑法处罚这种行为能够获得预防或抑制该行为的效果。
　　由于形势的变化，当某种行为对法益的侵害性已经达到了值得科处刑罚的程度时，就需要将其规定为犯罪。
　　（七）禁止不均衡的、残虐的刑罚
　　禁止不均衡的刑罚，是罪刑法定原则的重要内容。要实现刑罚与犯罪的均衡，就必然反对残虐的刑罚。
　　残虐的刑罚，是指以不必要的精神、肉体的痛苦为内容，在人道上被认为是残酷的刑罚。既然是不必要的和残酷的，那么，它相对于任何犯罪而言都必然是不均衡的。刑罚处罚程度由重到轻，是历史发展的进步表现与必然结果，轻刑化是历史发展的必然趋势。
　　四、罪刑法定原则的具体实现
　　刑法的基本原则，不仅是制定刑法的原则，而且是解释刑法、适用刑法的原则。只有在解释与适用刑法的过程中，时时把握罪刑法定原则的思想基础，事事符合罪刑法定原则的基本要求，才能真正实现罪刑法定原则。
　　1.实现罪刑法定原则，要求树立法治观念。
　　2.实现罪刑法定原则，要求合理解释刑法。
　　为弥补刑事立法之不足，统一规范和指导司法实务，最高立法和司法机关应适时颁布法律解释，对刑法规定中不够具体、不够明确的规范进行解释，以指导具体的定罪量刑活动。
　　下面仅对司法解释说明两点：
　　1）对司法解释的权限和范围的规范。根据1981年6月10日第五届全国人大常委会第十九次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》规定："凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或者决定。"司法解释不能超越其应有的权限和范围。
　　2）对司法解释的原则和方法的规范。好的司法解释应当从刑法规范的语境出发，尽量探求立法原意，结合立法目的，并关注民意进行解释（即目的解释）。不论是文理解释，还是论理解释，都不能有违于刑事立法意图，违背民意，更不能以扩大解释和类推解释来替代刑事立法。否则，就会背离罪刑法定原则。
　　3.实现罪刑法定原则，要求正确定罪量刑。
　　对刑法明文规定的各种犯罪，司法机关必须以事实为根据，以法律为准绳，认真把握个罪的本质特征和具体构成要件，严格区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限，做到定性准确，不枉不纵。对具体犯罪的量刑，必须严格依照个罪法定刑及法定情节，参考酌定情节准确量刑。
　　案例一：2005年9月15日，B市的家庭主妇张某在家中利用计算机ADSL拨号上网，以E话通的方式，使用视频与多人共同进行"裸聊"被公安机关查获。对于本案，B市S区检察院以聚众淫乱罪向S区法院提起公诉，后又撤回起诉。
　　案例二：从2006年11月到2007年5月，Z省L县的无业女子方某在网上从事有偿"裸聊"，"裸聊"对象遍及全国22个省、自治区、直辖市，在电脑上查获的聊天记录就有300多人，网上银行汇款记录1000余次，获利2.4万元。对于本案，z省L县检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉，L县法院以传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金5000元。
　　【问题】根据罪刑法定原则，评述这两个网上"裸聊"案。
   『正确答案』1.聚众淫乱罪在客观方面具有两大特征：一是聚众行为，聚众的"众"应至少是三人以上（包含三人），但并非特指三人以上的犯罪人员。一是淫乱行为，淫乱，主要是指违反道德规范的性交行为，但除此之外，还应包括其他刺激、兴奋、满足性欲的行为，本案中当事人的行为不满足上述条件，不构成该罪，检察院撤回起诉是正确的。
　　2.行为人通过视频现场进行裸聊，不符合淫秽物品的特征，所以不构成传播淫秽物品牟利罪。
　　案例：甲系某县机械厂职工，与女工乙在同一车间上班。两人有不正当的关系，但两人都已结婚，也不想离婚。两人的奸情后来被乙的丈夫发现，并向该县法院告发。经该县法院审理，以通奸罪判处甲有期徒刑一年。甲不服判决，提起上诉。
　　问题：通奸是不是犯罪？
   『正确答案』甲的行为不是犯罪，因为我国刑法并未将通奸作为犯罪行为加以规定。违背了罪刑法定原则。
　　【例题·多选题】罪刑法定原则所要求的法律主义是指（）。
　　A.规定犯罪与刑罚的法律只能是立法机关制定的法律
　　B.规定犯罪与刑罚的法律必须是成文的法律，法官只能根据成文法律定罪量刑
　　C.规定犯罪与刑罚的法律必须有本国通用的文字表述
　　D.习惯法和判例不得作为刑罚的渊源
   『正确答案』AB
『答案解析』本题考核罪刑法定原则。罪刑法定主义所要求的法律主义，是指规定犯罪与刑罚的法律必须是成文的法律；法官只能根据成文法律定罪量刑。其具体要求是：规定犯罪与刑罚的法律只能是立法机关制定的法律，故行政机关不能制定刑法；规定犯罪与刑罚的法律必须由本国通用的文字表述；习惯法不得作为刑法的渊源;判例也不得作为刑法的渊源。
　　【例题·单选题】下列哪一项违反了罪刑法定原则?（）
　　A.类推解释
　　B.扩大解释
　　C.缩小解释
　　D.重罪轻判
   『正确答案』A
『答案解析』本题考核罪刑法定原则。罪刑法定原则禁止类推解释。类推解释，是指需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时，将后者的法律效果适用于前者。罪刑法定原则并不禁止扩大解释，从实质上而言，扩大解释的结论在公民预测可能性之内；类推解释则超出了公民预测可能性的范围。
　　【例题·多选题】尊重人权主义作为罪刑法定原则的思想基础决定了（）。
　　A.必须禁止刑法溯及既往
　　B.必须罪刑均衡
　　C.必须禁止类推解释
　　D.必须具有明确性
　　E.必须禁止处罚不当罚的行为
   『正确答案』ACD
『答案解析』本题考核罪刑法定原则。为了保障人权，不致阻碍人民的自由行动，使人民事先能够预测自己行为的性质与后果，必须事先明确规定犯罪与刑罚。1）人民对自己行为的性质与后果具有预测可能性的前提是事先有成文法的规定，这便是法律主义。2）禁止刑法溯及既往。3）禁止类推解释。4）刑法必须具有明确性。
第二节　平等适用刑法原则
　　本节考核要求