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自考00247国际法》基础精讲课程讲义【笔记】

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笔记讲义
课程名字:自考00247《国际法》基础精讲课程讲义【笔记】
依据教材版本:
教材名称:国际法
教材主编:黄 瑶
出 版 社:北京大学出版社
版  次:2007年
课程目录:
第 一 章 导 论 7
第一节 国际法的概念 7
一、国际法的定义 7
二、国际法的演变 8
三、国际法的特征 8
四、国际法的法律性质 8
第二节 国际法渊源 9
一、国际法渊源类别 9
二、国际条约 9
三、国际习惯 9
四、一般法律原则 10
五、辅助方法 10
第三节 国际法的主体 10
一、国际法主体 10
第四节 国际法与国内法的关系 11
一、国际法与国内法关系学说 11
二、国际法与国内法的关系 11
三、国际法与国内法关系的实践 11
第五节 国际法基本原则 12
一、国际法基本原则特征 12
二、国际法基本原则与国际强行法 12
三、国家主权平等原则 13
四、禁止使用武力原则 13
五、不干涉内政原则 13
六、民族自决原则 14
第 二 章 国际法上的国家 14
第一节 国家的概念和类型 14
一、国际法上国家的构成要素 14
二、国家的类型 15
第二节 国家的基本权利和义务 16
一、国家基本权利内容 16
二、独立权 16
三、平等权 16
四、自卫权 16
五、管辖权 17
第三节 国家豁免 18
一、国家豁免 18
二、国家豁免的发展 18
三、国家豁免的主体 18
四、国家豁免权的放弃 19
第四节 国际法上的承认 19
一、承认的概念和方式 19
二、国家承认 19
三、政府承认 20
第五节 国际法上的继承 20
一、国际法上继承概念和特点 20
二、条约的继承 21
三、国家财产的继承 21
四、国家债务的继承 21
五、政府继承 22
第 三 章 国际法上的个人 22
第一节 国 籍 22
一、国籍与国籍法 22
二、国籍的取得与丧失 22
三、国籍的冲突 23
四、中华人民共和国国籍法 24
第二节 外国人的法律地位 25
一、外国人概说 25
二、外国人出入境和居留 25
三、外国人待遇的一般原则 26
四、外国人在中国法律地位 26
第三节 难 民 27
一、难民概念和身份确定 27
二、难民的法律地位 27
三、我国在难民问题上的立场 27
第四节 引渡和庇护制度 28
一、引渡 28
二、庇护 29
三、我国引渡的法律制度 30
四、我国关于庇护的法律制度 30
本章小结: 30
第一节 国籍 30
第二节 外国人的法律地位 31
第三节 难民 31
第四节 引渡和庇护制度 31
第 四 章 国际法上的领土 31
第一节 国家领土和领土主权 31
一、国家领土的概念 31
二、国家领土的构成 32
三、领土主权及其限制 32
第二节 领土取得与领土争端解决 34
一、传统的领土取得方式 34
二、现代领土变更的新方式 35
三、领土争端的解决 35
第三节 边界和边境制度 35
一、边界 36
二、边境制度 36
第四节 南北极地区及其法律地位 37
一、南极地区 37
二、北极地区 37
本章小结: 38
第一节 国家领土和领土主权 38
第二节 领土取得与领土争端解决 38
第三节 边界和边境制度 38
第四节 南北极地区及其法律地位 39
第 五 章 海洋法 39
第一节 概述 39
一、海洋法概念 39
二、海洋法的发展 39
三、海洋法的编纂 40
四、中国的海洋立法 40
第二节 内水和领海 40
一、内水 40
二、领海 41
第三节 毗连区与专属经济区 43
一、毗连区 43
二、专属经济区 44
第四节 大陆架 45
一、大陆架概念 45
二、大陆架的法律制度 46
第五节 用于国际航行的海峡与群岛水域 47
一、用于国际航行的海峡 47
二、群岛水域 47
第六节 公 海 48
一、公海的概念 48
二、公海的法律地位 49
三、公海的法律制度(重要) 49
第七节 国际海底区域 51
一、国际海底区域的法律地位 51
二、国际海底开发制度 52
三、《海洋法公约》第11部分的修改(重要) 53
本章小结: 53
第六节 公 海 53
第七节 国际海底区域 54
第 六 章 航空法与外层空间法 55
第一节 航空法 55
一、空气空间的法律地位 55
二、国际航空制度 55
三、航空安全的法律保护 56
第二节 外层空间法 58
一、外层空间的法律地位 58
二、外层空间基本法律制度 58
三、外层空间活动中若干特殊法律问题 59
第 七 章 外交和领事关系法 60
第一节 概 说 60
一、外交和领事关系法的概念: 60
二、外交和领事关系法的历史沿革 61
第二节 外交关系法 61
一、外交机关体系 61
二、使馆及使馆人员 62
三、特权与豁免制度 63
第三节 领事关系法 64
一、领事机关及其人员 64
二、领事特权与豁免(注意与使馆的区别) 65
本章小节: 66
第一节 概 说 66
第二节 外交关系法 66
第三节 领事关系法 67
第 八 章 条约法 67
第一节 概述 67
一、条约的定义 67
二、条约的名称 68
第二节 条约的缔结 68
一、缔约能力和缔约权 68
二、条约缔结的一般程序 68
三、条约的加入 70
四、条约的保留 70
第三节 条约的效力 71
一、条约的生效 71
二、条约的遵守 71
三、条约的适用 72
四、条约对第三方的效力问题 72
第四节 条约的解释和修订 73
一、条约的解释 73
二、条约的修正与修改 74
第五节 条约的无效、终止和暂停施行 74
一、条约的无效 74
二、条约的终止和暂停施行 75
本章小结: 76
第一节 概 述 76
第二节 条约的缔结 76
第三节 条约的效力 76
第四节 条约的解释和修订 77
第五节 条约的无效、终止和暂停施行 77
第 九 章 国际法律责任 78
本章概述 78
第一节 概 述 78
一、国际法律责任概念 78
二、国际法律责任的编纂 79
第二节 国家对国际不法行为的责任(每年真题考试中经常出现) 79
二、国家责任的免除 80
三、国家责任的形式 81
第三节 国际法不加禁止行为所造成的损害的责任问题 81
一、关于预防危险活动的跨界损害问题 82
二、关于危险活动造成的跨界损害案件中损失分配的原则问题 82
第四节 国际刑事责任问题 83
一、国际刑事责任问题的起源及分歧 83
二、国家刑事责任问题 83
三、个人的刑事责任问题 83
第 十 章 国际组织法 84
第一节 国际组织与国际组织法的概念 84
一、国际组织的概念 84
二、国际组织的类型 84
三、国际组织法的概念与性质 85
第二节 国际组织的一般法律制度 85
一、国际组织的法律人格 85
二、国际组织的参与者 85
三、国际组织的主要机构及职能 86
四、国际组织的表决制度和决议 86
第三节 联合国法律制度(重点) 86
一、《联合国宪章》与联合国的建立 86
二、联合国的宗旨与原则 87
三、联合国的主要机关及其职权 87
四、联合国专门机构 88
第四节 区域性国际组织 89
一、概述 89
二、主要的区域性国际组织 89
第十一章 国际法上的人权 89
第一节 概 说 89
一、人权及国际人权法的概念 89
二、人权问题的历史与现状 91
第二节 国际人权公约的基本内容 91
一、国际人权宪章 91
二、两个国际人权公约的主要内容 91
三、国际人权保护的专门性公约 92
第三节 国际人权保护机制 92
一、全球性人权机构 92
二、国际人权保护的程序 93
三、区域性人权保护制度 93
第四节 中华人民共和国在人权问题上的立场 93
一、尊重基本人权和自由 93
二、开展人权领域内的平等对话和交流 93
三、反对借口人权问题干涉别国内政 94
第十二章 国际争端的和平解决 94
第一节 国际争端及其解决方法 94
一、国际争端的概念 94
二、国际争端的解决方法 94
第二节 国际争端的政治解决方法 95
一、国际争端政治解决方法的特点 95
二、谈判与协商 95
三、斡旋与调停 95
四、调查与和解 96
第三节 国际争端的法律解决方法 96
一、国际争端法律解决方法的特点 96
二、国际仲裁(考点密集区) 96
三、司法解决 97
第四节 通过国际组织解决国际争端 99
一、概述 99
二、通过联合国的政治机关解决国际争端 99
三、利用区域机关或区域办法解决国际争端 100
本章小结: 100
第十三章 战争与武装冲突法 100
第一节 战争与武装冲突法的体系与内容 100
一、战争定义和特征 100
二、战争和武装冲突法的体系 101
三、战争与武装冲突法的传统内容 101
第二节 战时中立 102
一、中立的概念 102
二、中立制度的历史和现实 102
三、中立国的权利和义务 103
第三节 国际人道法 103
一、适用范围 103
二、对战时伤者、病者和遇船难者的保护 103
三、对战俘的保护 104
四、战时对平民的保护 104
第四节 战争罪行及其责任 105
一、二战前的战争罪行及其责任 105
二、纽伦堡、东京审判及其意义 105
三、联合国对纽伦堡、东京审判的继承和发展 105
本章小结: 105

 

第 一 章 导 论
从近几年真题情况看,本章在选择题部分考查的分值比较少,但是考查论述题的可能性比较大。
第一节 国际法的概念
  一、国际法的定义
  1.国际法是主要调整国家之间关系的有法律拘束力的原则、规则和制度的总体。
  丁韪良翻译的美国人惠顿写的《万国公法》,是第一部被介绍到中国的西方近代国际法著作。
  2.国际法的调整对象使它有别与国际私法和跨国法。
  国际法调整的对象是国与国之间的法律关系;国际私法调整的是涉外主体的民商事法律关系;跨国法调整的是一切跨越国界的行为或事件。
  国际法调整的对象是国与国之间的法律关系,由于国际关系是以国家为主体,带有"公"的性质,所以国际法又被称为"国际公法"。
  国际私法调整的是涉外主体之间的民商事法律关系。每一个国家在其国内立法中都会有调整涉外民商事法律关系的规定,比如我国的《民法通则》、《民事诉讼法》中都有涉外章节,所以从本质上说,国际私法仍然是国内法。
  跨国法是调整一切跨越国界的行为或事件的法律,适用所有的国家和个人,兼有公法和私法的性质。国与国之间进行军事、外交、政治这些带有公法性质的活动,国与国公民之间的民商事往来,也受跨国法的调整。跨国法调整对象的范围要大于国际法调整对象的范围。
  二、国际法的演变
  1.《威斯特伐利亚和约》被认为是近代国际法产生的标志。
  17世纪时,为了结束欧洲三十年战争,交战各方在1643--1648年之间召开了威斯特伐利亚公会,并于1648年缔结了《威斯特伐利亚和约》。
  2.荷兰法学家格老秀斯所著的《战争与和平法》,第一次系统阐述了近代国际法基本原理和几乎全部内容,被称为"国际法的奠基之作",格老秀斯本人也被称为"国际法之父"。
  3.二次世界大战后,国际法内容日益丰富。
  二战之后,随着国际关系的不断发展和科学技术的日新月异,国际法的领域随着人类活动范围的拓展而得到扩展:比如现在国际法包括了航空法、外空法、海洋法等内容。
  三、国际法的特征
  作为国际社会法律秩序的国际法与调整某一国内社会关系的国内法相比、两者主要有下列不同之处:
  1.调整的主要是国家之间的法律关系。
  国际法的主体主要是国家,国内法的主体主要是个人。
  2.国际法由各国共识一致,平等协商制定。
  由于没有一个凌驾于各国之上的立法机构在制定规范国际关系的原则、规则和制度,所以国际法规范是国际社会通过明示或默示的方式对某一问题达成法律上的共识的结果。
  3.国际法的强制实施主要靠国家自身行为,如自助、报复、对抗等。
  由于国际法缺乏一个像国内法那样的"自上而下"的权威,没有强有力的执行机制,所以国际法通过国家自身的行为,即受害国的自助措施来强制实施。
  四、国际法的法律性质
  1.国际法是法律,包含若干对国际社会成员有约束力的规范。
  2.国际法主体若违反国际法,则承担相应的国际法律责任。
  3.国际实践表明,国际法不仅为各国承认且为各国所遵守,其约束力产生于国家间的共同意志。
第二节 国际法渊源
  一、国际法渊源类别
  1.国际条约、国际习惯和一般法律原则是国际法主要渊源。
  2.司法判例、公法学家学说是辅助资料,不是渊源。
  3.国际条约和国际习惯是最重要的渊源。
  二、国际条约
  1.任何条约都为缔约国规定了权利义务,创制了法律,都是国际法渊源。
  国际条约根据缔结或参加的主体不同而分为一般条约和特别条约两种。
  一般条约是世界上大多数或广大国家参加的普遍性条约,其内容主要是确立一般国际规范。也被成为"造法性"条约。
  特别条约则指双边条约或仅有少数国家参加的、一般用以处理某些特定事项的契约性条约。
  例题:(2005.4)在下列各项中,属于造法性条约的是( )
  A.《大西洋宪章》
  B.《维也纳外交关系公约》
  C.《中美建交公报》
  D.《中英关于香港问题的联合声明》
  【:11010101】
  答案:B
  2.条约是国际法的主要渊源,地位日益重要。
  (1)缔结条约是国家间创制国际法最普遍、最重要的方式。
  (2)同国际习惯相比,条约规定的更加明确、更有操作性。
  三、国际习惯
  1."国际习惯"指各国在国际交往中不断重复的一致实践,并被认为有拘束力的惯例。
  例题:(2006.7)国际习惯法是( )
  A.联合国大会制定
  B.在国际交往中形成为各国公认而确立
  C.国际法委员会制定
  D.一些国家商定采用
  【:11010102】
  答案:B
  2.国际习惯的形成
  (1)物质要素:各国重复实践。
  (2)精神要素:法律确信。
  国际习惯是最古老的国际法渊源。
  四、一般法律原则
  1.多数国际法学者认为它是一个独立的国际法渊源。
  2.在国际法渊源中仅仅处于次要地位,起"补漏"作用,即它一般用于填补条约和国际习惯的漏洞。
  五、辅助方法
  1.司法判例
  2.公法学者的学说
  3.国际组织决议
  辅助方法不是国际法渊源,只起辅助作用。
第三节 国际法的主体
  一、国际法主体
  1.国际法主体,是指能够直接享受国际法上的权利和承担国际法上的义务、有能力独立参加国际法律关系的实体。
  成为主体应具备的三要素
  (1)有独立参加国际法律关系的能力,如可以独立订约等。
  (2)有直接享受国际法上权利的能力,如有缔结条约的资格、与他国建立外交关系的资格等。
  (3)有直接承担国际法上义务的能力,如有偿还国际贷款的能力、有能力为他国的外交使节提供特权和豁免权等。
  例:为什么台湾不是国际法上的主体?
  1.台湾没有独立参加国际法律关系的能力,其不能与其他国家缔结国与国之间的条约,不可以成为国际组织的成员国。
  2.台湾没有能力直接享受国际法上的权利,世界上大多数国家不承认台湾,不与其建立外交关系。
  3.台湾没有能力有直接承担国际法上义务。
  2.国际法主体的范围:(1)国家;(2)国际组织;(3)其他
  例题:(2005.7)下列国家中,不具有国际法主体资格的是( )
  A.邦联
  B.联邦
  C.政和国
  D.中立国
  【:11010103】
  答案:A
  解析:邦联不是国际法的主体,邦联的组成成员是国际法上的主体。
第四节 国际法与国内法的关系
  一、国际法与国内法关系学说
  1.一元论:认为国际法与国内法同属于一个法律体系。
  2.二元论:认为国际法与国内法分属于两个法律体系。
  3.我国法学界倾向于二元论,但有修正。
  我国国际法学界的认为,国际法和国内法是两个法律体系,但因为国内法的制定者和国际法的制定者都是国家,故国际法和国内法不是相互对立的,而是相互密切练习,互相渗透和互相补充的;国家在制定国内法时应考虑到国际法的要求,而在参与制定国际法时也应考虑到国内法的立场。
  二、国际法与国内法的关系
  1.国际层面,国际法优于国内法:
  (1)国内法与国际义务须一致。
  (2)国际法在国际司法机构中享有优先地位。
  (3)国内宪法也不能取代国际法。
  2.国内层面,国际法效力由国内法特别是宪法规定。
  各国在立法上采取三方面的措施:
  (1)国内立法机构需要制定新的法律,作出具体的规定使这些条约能够得到执行;
  (2)现行国内法如果与条约有不同的规定,还需要修改本国的国内法以便条约能够在缔约国国内得到落实;
  (3)根据条约必须遵守原则,缔约国应保证本国国内法的内容不与它所参加的国际条约的内容相冲突。
  三、国际法与国内法关系的实践
  1.国际习惯:对国家没有严格约束力,起"补缺"作用。
  2.国际条约:我国宪法和立法法均未规定。
  3.国际条约在我国的适用:
  (1)在国际民商事领域内,国际条约直接适用。
  (2)其他领域内(如军事、政治、科技、外交、刑事、人权等),国际条约转化适用,由全国人大根据我国缔结或参与的国际条约的精神,重新制定国内法。
  (3)WTO协议转化适用。
  例题:(2007.4)中国有些民事法律规定,中国适用相关国际条约的条件之一是( )
  A.该项条约必须与中国法律规定完全一致
  B.该项条约与中国法律规定不同
  C.该项条约与中国宪法的原则一致
  D.该项条约与中国法律的具体规则可以不同,但基本原则必须一致
  【:11010104】
  答案:D
  小结:
  了解国际法的定义和特征,理解国际法和国际私法、跨国法的区别;
  记住国际法产生是的标志、《威斯特伐利亚和约》订立的年代、第一部国际法著作。
  掌握国际法的渊源。
  了解国际法主体的概念和范围。
  理解我国国际法和国内法关系的理论和实践。
第五节 国际法基本原则
  国际法基本原则是论述题的考查重点。
  一、国际法基本原则特征
  1.为各国所公认
  2.具有普遍意义
  国际法基本原则应是适用于国际法的一切领域而不是仅仅适用于国际法的个别领域的原则,对国际法的各个领域都起着指导作用。
  比如和平解决国际争端原则,适用于各国之间的各个领域内所有争端的解决。
  3.构成国际法的基础
  国际法基本原则是国际法其他原则、规则和制度得以产生和确立的基础,一切国际法的原则、规则和制度都必须符合国际法基本原则的精神。
  二、国际法基本原则与国际强行法
  1.国际法基本原则具有强行法的性质,但二者有区别
  2.基本原则对国际法的一切领域具有普遍适用性,而国际强行法规范往往只是某一特定国际法领域的具体规则。
  例:比如,禁止发动战争,只限于处理国与国之间的武装冲突的领域中。
  3.国际强行法的特征:
  (1)国际强行法为国际社会全体接受;
  (2)公认为国际强行法不许损抑,即国际法主体不得通过签订条约、协议或默许等方式来排除强行法的适用;
  (3)只有以后具有同样强制性质的规则才能予以更改;
  (4)与强行法相抵触的条约均属无效。
  例题:(2007.7)试论述国际法基本原则与强行法的关系。
  【:11010201】
  答案:国际法基本原则具有国际强行法的性质,但二者具有区别:
  基本原则对国际法的一切领域具有普遍适用性,而国际强行法往往只局限于某个领域内。
  国际强行法为国际社会全体接受;公认为,国际强行法不许损抑,即国际法主体不得通过签订条约、协议或默许等方式来排除强行法的适用;只有以后具有同样强制性质的规则才能予以更改;与强行法相抵触的条约均属无效。
  三、国家主权平等原则
  1.对外具有独立权,对内具有最高统治权,各国主权平等。
  对外具有独立权是指,一个主权国家有独立自主地处理其对内对外事务的权力。且该权力具有排他性。
  对内具有最高统治权是指,一个主权国家对本国领土内一切的人、物和事件享有排他的最高的管辖权。
  国家主权的特征:一是主权是国家的基本权利之一,也是国家最重要的属性。一个领土实体若没有主权就不成其为真正的国家。二是主权是国家本身所固有的权利。三是国家主权具有排他性。
  2.国家主权并非绝对不受限制,但限制要建立在国家自愿基础上。
  一方面,国家主权体现在国家只受国际法的调整;另一方面,为了国际关系的正常运作,作为国际社会成员的国家负有相互尊重对方主权的义务,并且履行跟国际法或基于条约所承担的义务,从而使主权的行使自愿地受到一定的限制。
  例:欧盟各国将本国享有的发行货币的权力进行一定的限制,由欧盟统一发行欧盟内部使用的货币。
  3.国家主权平等原则是最重要的国际法原则
  四、禁止使用武力原则
  1.本原则限于处理国与国的关系,一国内部武力平叛不在此列。
  2.原则上各国之间解决纠纷不应动用武力,但有例外。
  3.禁止使用武力原则的例外:(1)国家自卫权的行使;(2)联合国安理会所采取的或授权采取的武力行动。
  五、不干涉内政原则
  1.内政判断标准:
  (1)一国国内法绝对管辖。
  (2)不违反国际强行法。
  例如:一国在其国内建立种族隔离区的行为,违反了国家强行法的规定,该行为不属于内政。
  2.对他国内政任何形式的干涉都是非法的,包括所谓的"人道主义干涉"。
  六、民族自决原则
  1.20世纪发展起来的新概念,每一个民族都有权力决定本民族的前途、命运和走向。
  2.民族自决原则应被严格限定于殖民地人民争取国家独立上,而不得用于支持民族分裂主义分裂国家。
  补充:和平共处五项基本原则
  和平共处五项基本原则是中国、印度和缅甸共同倡导的。
  和平共处五项基本原则是指互相尊重主权和领土完整、互不侵犯、互不干涉内政、平等互利、和平共处。
第 二 章 国际法上的国家
结合最近两次的考试看,本章多考查单项选择题和简答题,考查的分值在5分左右。
第一节 国家的概念和类型
  一、国际法上国家的构成要素
  作为国际法意义上的国家,必须具备一些必要的条件:
  1.定居的居民
  国家首先是由一定的人组成。有定居的或固定的人口,即永久性的居民,才能形成社会和一定的经济及政治结构,进而构成国家。
  2.确定领土
  国家是在一定的领土上建立起来的。领土既是国家存在和发展的物质基础,也是国家主权活动的空间。一个没有固定领土的民族或部落是不能形成现代意义上的国家的。
  3.一定的政权组织
  政府是执行国家职能的机构,包括行政机关、立法机关和司法机关。政府代表国家对内实行管辖,对外进行国际交往。
  4.主权
  主权是国家的根本属性。一个领土实体是否拥有主权,是判定其是否为国家的一个关键要素。
  例题:(2005.7)作为国际法主体的国家须具备的要素是( )
  A.定居的居民
  B.确定的领土
  C.政权组织
  D.主权
  E.在联合国有席位
  【:11020101】
  答案:ABCD
  二、国家的类型
  1.单一国,是指由若干行政区域构成的单一主权的国家。
  (1)中央政府行使对外职能,是国际法主体的代表。其各行政区域一般没有对外职能,不是国际法主体。
  (2)全国只有一部宪法,其人民拥有统一的国籍,中央政府行使最高的立法、司法和行政权力。
  中国是单一制国家。
  2.复合国
  (1)联邦,是指由若干个成员单位根据联邦宪法组成的国家。例如美国是最典型的联邦国家,虽然美国各州较我国各省有较大的权力,但是对外的行使外交权的主体只能是联邦政府。
  ①有统一的宪法、统一的最高权力机关和最高行政机关、统一的联邦国籍。
  ②联邦政府与其各成员单位之间的权限范围由宪法划定。
  ③各成员单位有自己的宪法、立法机关和行政机关,但其公民是联邦的公民,受联邦法律的约束。
  ④联邦国家的对外权力主要由联邦政府行使,联邦国家本身是国际法主体,而其成员单位不是独立的国际人格者。
  (2)邦联。组成邦联的各成员国是独立的国际法上的主体。但邦联不是国际法上的主体。
  3.永久中立国。例如瑞士、土库曼斯坦。
  永久中立国必须具备的条件:
  (1)自愿承担永久中立义务。
  (2)永久中立地位由国际条约加以保证。
  1815年的维也纳会议上英国、俄国、法国等部分欧洲国家在一个宣言上签字,承认并集体保障瑞士的永久中立。第一次世界大战后,瑞士永久中立国的地位为1919年《凡尔赛和约》再次确认。
  4.附属国
  (1)附庸国:现今,附庸国已不存在。
  (2)被保护国
  被保护国是指根据条约将自己重要的国际事务交由一个强国(保护国)处理而自己处于被保护地位的国家。
  被保护国把重要的对外事务交给保护国处理,因此被保护国的主权是不完整的,但这种国家在一定限度内保有其国际地位,仍是国际法的主体。


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