笔记讲义
课程名字：自考00249《国际私法》基础精讲课程讲义【笔记】
依据教材版本：
教材名称：国际私法
教材主编：李双元
出 版 社：北京大学出版社
版　　次：2005年
课程目录：
第一章　绪　论 3
第一节　涉外民事关系与法律冲突 3
第二节　国际私法的名称、范围和定义 5
第三节　国际私法的渊源 6
第四节　国际私法的基本原则 8
第二章　国际私法的历史 8
第一节　国际私法的立法史 8
第二节　国际私法的学说史 9
第三节　中国国际私法的历史 12
第三章　冲突规范与法律选择 12
第一节　冲突规范概述 12
第二节　准据法表述公式和连结点 14
第三节　法律选择的方法 16
第四节　识 别 17
第四章　冲突规范运用中的几个一般性问题 18
第一节　反致 18
第二节　先决问题和区际、人际及时际法律冲突的解决 20
第三节　法律规避 21
第四节　外国法的查明和适用 22
第五节　公共秩序 23
第五章　外国人的民事法律地位 26
第一节　外国人民事法律地位 26
第二节　外国人民事法律地位的几种主要待遇制度 26
第六章　自然人 29
第一节　自然人的国籍冲突 29
第二节　自然人的住所冲突 30
第三节　自然人权利能力和行为能力 31
第七章　法 33
第一节　法人的国籍和住所 33
第二节　外国法人的认许 34
第三节　法人属人法和内国的外国人法的适用 34
第八章　法律行为与代理 36
第一节　法律行为 36
第二节　代理 36
第九章　财产权 38
第一节　物之所在地法原则 38
第二节　国际破产 40
第三节　信托 41
第十章　知识产权 42
第一节　知识产权上的冲突法则 42
第二节　知识产权上的国际保护 43
第三节　中国有关知识产权国际保护的法律制度 47
第十一章　合同之债法律适用的一般制度 48
第一节　国际私法上合同的概念及一般问题 48
第二节　合同的成立与效力的法律适用 49
第三节　缔约能力与合同形式的法律适用 49
第四节　中国有关涉外合同法律适用的规定 50
第十二章　国际货物买卖及与之有关的几种合同 51
第一节　国际货物买卖合同 51
第二节　国际货物运输合同 54
第三节　国际货物运输保险合同 56
第四节　国际贸易支付 58
第五节　国际技术转让合同 59
第六节　国际工程承包合同 61
第七节　国际私人直接投资合同 61
第八节　国际贷款合同 62
第九节　国际劳务合同 63
第十节　国际消费合同 64
第十一节　电子合同 64
第十三章　法定之债 65
第一节　侵权行为 65
第二节　几种特殊的侵权行为 66
第三节　不当得利和无因管理 70
第十四章　婚姻家庭 71
第一节　结　婚 71
第二节　离　婚 72
第三节　夫妻关系 73
第四节　父母子女关系 74
第五节　收　养 75
第六节　监　护 76
第七节　扶　养 77
第十五章　遗嘱与继承 77
第一节　遗嘱 77
第二节　法定继承 78
第三节　中国关于涉外遗嘱与法定继承适用的规定 79
第四节　关于遗嘱和继承的海牙公约 79
第十六章　国际民事诉讼法 80
第一节 国际民事诉讼法的概念和渊源 80
第二节　外国人民事诉讼地位 81
第三节　国际民事管辖权 84
第四节　管辖豁免 88
第五节　期间和诉讼时效 89
第六节　财产保全和证据保全及海事强制令 90
第七节　国际司法协助 91
第八节　外国法院判决的承认与执行 95
第九节　中国内地与台湾地区法院判决的互相承认和执行 96
第十七章　国际商事仲裁法 97
第一节　国际商事仲裁概述 97
第二节　国际商事仲裁的类别 98
第三节　几个重要的仲裁机构 99
第四节　国际商事仲裁的准据法 100
第五节　仲裁协议 101
第六节　仲裁程序 103
第七节　国际商事仲裁裁决的承认与执行 107
第八节　中国内地与香港、澳门和台湾地区仲裁裁决的相互承认和执行 109
第九节　替代性争议解决方法 111

第一章　绪　论
国际私法作为一个法律部门，同其他法律部门一样是调整特定法律关系的一系列法律规范的总称。
国际私法是调整涉外民事法律关系的法律部门，以涉外民事法律关系为调整对象。
1.涉外：区别于民法。
国内民法调整国内平等主体之间的民事法律关系--公民、法人之间的人身和财产关系。
2.民商事法律关系：区别于国际公法
国际公法调整国家、国际组织之间的政治、军事、外交关系。
第一节　涉外民事关系与法律冲突
一、涉外民事关系：
概念：（P2）民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实诸因素中至少有一个外国因素的民事关系。
1）意思分解：
A.主体涉外：作为民事关系主体的一方或者双方是外国自然人、外国法人、无国籍人、外国国家或国际组织。
举例：涉外婚姻（中国的王某和美国的露丝缔结婚姻）、涉外经济关系（外国公司与中国公司合资兴办外国企业）
B.客体涉外：作为民事关系客体的物、财产或需要实施的行为在国外。
举例：涉外财产继承（境外财产）、涉外建筑工程合同的履行
C.相关法律事实涉外：作为权利义务产生依据的法律事实涉外
举例：涉外侵权、合同境外履行
D.至少有一个涉外因素：可以是多个
举例：中美合同--加拿大交货--途径悉尼港时发生船舶碰撞
实体问题全部涉外，在国内进行诉讼。
2）概念中包含的两个特殊语素含义的界定：
民事法律关系：国际私法中包括商事法律关系：国际物权关系、国际债权关系、国际知识产权关系、国际婚姻家庭关系、国际财产继承、国际劳动关系
涉外：不仅指国家与国家之间，还包括同一国家的不同法域之间。
举例：在我国：中国大陆与港、澳、台地区之间。在英国：英格兰同苏格兰之间
二、法律冲突：
举例：20岁的中国籍留学生王某，在英国留学期间和18岁英国姑娘琳达在伦敦登记结婚。结婚后一年，二人到中国定居，王某提出离婚诉讼，主张二人婚姻无效，那么关于他们的婚姻效力的认定问题就出现了一个法律冲突。中国婚姻法规定：男22，女20。英国法规定：男16，女16。选择适用哪国法律将会直接导致婚姻效力认定过程中截然相反的两种结果。这种适用法律上的冲突就是我们在国际私法领域要探讨的法律冲突。解决各类法律冲突也成为国际私法的中心任务。
1.概念：（P3）对同一涉外民事关系因所涉各国立法不同且都有可能对它进行管辖而产生的法律适用上的冲突。
结合上述案例：同一涉外民事关系：涉外婚姻关系
立法不同：中国婚姻法：男22，女20。英国法：男16，女16
都有可能管辖：由英国还是中国法院管辖取决于当事人向哪个法院起诉
法律适用冲突：到底适用英国法还是适用中国法
2.法律冲突产生的原因：
1）现实生活中含有涉外因素的法律关系大量出现：涉外婚姻，合同，财产纠纷、侵权纠纷
2）各国民法对各种法律关系的法律规定不同：法定婚姻年龄，民事责任
3）各国司法权相对独立：各国法院独立审判，互不干涉
4）各国为了发展对外民商事法律关系，必须尊重并在一定程度上承认外国法的域外效力。
3.几种不同性质的法律冲突：
国际私法上的法律冲突主要是指国家间的法律冲突，除此以外 还包括同一国家的不同法域、不同种族、不同时期的法律冲突。
1）区际法律冲突：（interregional conflict of laws）（P4）
一国内部不同地区的法律制度之间的冲突。解决此类冲突的法律--区际私法
举例：美国，联邦制国家，各州都有独立的司法立法权，美国国际私法就是在区际私法的基础上发展起来的。
中国，单一制国家，复合法域国家，大陆同港、澳、台之间也需要区际私法调整
2）人际法律冲突：（interpersonal conflict of laws）
一国之内适用于不同宗教、种族、不同阶级的人的法律之间的冲突--人际私法
举例：印度是个多宗教信仰国家，不同宗教适用不同的亲属继承法律，如果信仰波斯教和信仰印度教的人发生了继承关系，印度法院通过人际私法解决
3）时际法律冲突：（intertemporal conflict of laws）
可能影响同一涉外民事关系的新旧、前后法律之间的冲突。--时际私法
举例：中国1950年《婚姻法》禁止五代以内旁系血亲通婚，1980年《婚姻法》禁止三代以内旁系血亲通婚，对于1979年结婚并定居美国的第四代堂兄妹，现男方主张婚姻无效，要确定他们的婚姻效力，首先要确定适用哪国法，确定了适用中国法以后再就要确定应当适用中国哪一年颁布的法律。
除了上述三种法律冲突之外还有一种动态冲突：
某文物在中国为禁止流通物，禁止买卖，在美国为合法流通物，可以买卖，将该文物从中国运到美国，又在美国出售的行为适用哪国法？
一个自然人依原国籍依法具有民事行为能力，依新国籍，没有达到法定年龄，没有民事行为能力，对他的侵权行为应按哪国法确定责任承担。
4.法律冲突解决的历史发展阶段
1）依本国的冲突规范解决法律冲突。
冲突规范：指定某一涉外民事关系应适用哪一国家或地区的法律的规范。例如婚姻效力适用婚姻缔结地法，离婚适用法院地法等等
中世纪到19世纪末，各国一般适用本国冲突规范解决法律冲突，但由于各国冲突规范不一致，从而导致判决不一致。
2）依统一冲突规范解决法律冲突
18世纪中叶，各国尝试适用统一的冲突规范指引确定涉外民事关系适用的法律。
举例：婚姻效力适用婚姻缔结地法
3）依统一实体法解决法律冲突
制定统一的实体规范，调整涉外民事关系。
第二节　国际私法的名称、范围和定义
一、国际私法的名称
任何法律部门都有自己特定的名称，来表明本法律部门的特征并区别于其他法律部门。
各国国际私法著作中对该法律部门称谓不一：国际私法、冲突法、涉外民事法律适用法。
还有从学说角度命名的：法则区别说、外国法适用论、法律的域外效力论等等
关于国际私法的名称一直处于争论之中，至今没有统一。
现阶段大陆法系国家一般称国际私法，英美法系国家大多称冲突法。
我们国家称国际私法，其中:1.国际：表明涉外因素；2.私法：表明调整民商事私法关系．
二、国际私法的范围
1.国际私法范围概念：（P9）国际私法所应包括的规范的范围或种类。
2.普通法系国家：国际私法就是冲突法，它的范围就限于冲突规范
3.大陆法系国家：除了冲突规范还包括有关国际私法主体的规范（涉外民事主体的国籍、住所、民事主体地位等等）
4.教材（P10）主张国际私法的范围主要包括：
1）外国人民事法律地位规范：规定在一国之内的外国自然人和法人享有权利承担义务的范围的规范，包括国民待遇、外国人民事责任能力，婚姻效力、住所冲突等等；
2）冲突规范：规定某一涉外民事关系应适用哪国法律的规范：婚姻效力适用婚姻缔结地，不动产继承适用不动产所在地法律；
3）统一实体规范：指国际条约和国际商事惯例中直接调整涉外民事关系的实体规范：国际贸易术语，国际商事惯例
4）国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范：国际仲裁机构统一适用的一系列仲裁程序规则
三、国际私法的定义：
各国的国际私法学者从不同的角度给国际私法下了不同的定义：
○调整涉外民事关系的法律部门
○调整不同国家私法冲突的规范的总和
○处理涉外民事案件时解决管辖权、法律适用和外国判决的承认与执行的法律规范的总和
○用列举国际私法的范围的方式下定义
教材定义:（P12）
以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼和仲裁程序规范在内的独立的法律部门。
意思分解：
○调整对象：涉外民事关系
○任务：解决法律冲突
○规范内容：
A.冲突规范；
B.外国人民事法律地位的规范；
C.避免或消除法律冲突的统一实体规范
D.国际民事诉讼和仲裁程序规范。
冲突规范为基本规范。
第三节　国际私法的渊源
法的渊源即法的表现形式：法以什么样的形式规范社会活动。国际私法的渊源主要有五方面：
一、国内立法：国际私法规范最早是在国内立法中出现的，国内立法至今仍是国际私法最主要的渊源。
主要包括：
1.外国人民事法律地位规范：三资企业法及专利、商标、公司法中，外国自然人法人的地位及相应的权利义务
2.冲突规范：民法通则、合同法、继承法中：涉外继承，动产适用被继承人死亡时住所地法，不动产适用不动产所在地法
3.国际民事程序规范：民诉法、仲裁法、各类商事仲裁规则中：涉外民商事案件的管辖、审判、执行程序等等。
二、国内判例：
判例：法院先前的某一判决具有法律效力，从而成为以后审判同类案件的依据。
大陆法系国家:以成文法作为法律渊源，一般不承认判例是国际私法的渊源。
英美法系国家:主要以判例法作为法律渊源，所以国内判例一直是其国际私法的重要渊源。
中国：成文法国家，不承认判例法可以作为国际私法的渊源，但应高度重视判例在国际私法领域的作用：顺应国际法律适用的需要，便于处理涉及英美法系国家国民的民事法律关系。
三、国际条约：各国在民商事领域中协商一致的结果。
国际社会从19世纪就开始了统一冲突法、统一实体法和统一程序法的工作。
世界上包含国际私法规范的国际公约主要分为以下十类：（P16）
1.关于外国人法律地位的公约
2.关于财产权的公约
3.关于知识产权国际保护的公约
4.关于国际投资和贸易的公约
5.关于国际运输的公约
6.关于国际支付的公约
7.关于海事的公约
8.关于婚姻、家庭和继承的公约
9.关于民事诉讼程序的公约
10.关于国际商事仲裁的公约
以上国际公约所涉内容充分显现了国际私法的特征：调整涉外民商事法律关系。
上述公约中，我国也是某些公约的成员国。（P18）
四、国际惯例：
国际私法中的国际惯例主要由两部分组成：
1.为各国接受的国际实践中形成的通则：两要素：实践中的通则，为各国接受
2.国际贸易惯例：只有经当事人选择接受，才具有法律约束力
五、国际私法之原则和一般法理及学说：
在一些国家的国际私法和《国际法院规约》中，认可了国际私法原则和一般法理及学说的国际私法渊源的地位。
中国：没有把抽象的一般法理和学说作为国际私法的渊源，但在商事仲裁中也有一些适用。
第四节　国际私法的基本原则
任何一个法律部门都有其贯穿始终的指导思想和基本原则。
西方国际私法学者很少专门探讨国际私法的基本原则，随着经济全球化时代得到来，探讨国际私法的基本原则并将其作为各国立法、司法和仲裁机关的参照标准非常必要。
一、主权原则：
各国必须尊重每个国家在处理涉外经济、民事关系时的法律适用和行使国际民事管辖权的独立自主的权利。
这是国际私法赖以存在的根基。
二、平等互利原则：
两方面含义
1.国家在法律适用过程中平等互利
2.各国公民民事交往中平等互利
三、国际协调与合作原则：
协调合作是21世纪各国处理民商事法律冲突的重要原则，实践证明，协调合作是解决矛盾冲突的最有效方法。
四、保护弱方当事人合法权益的原则：
这一原则是在当前国际形势的基础上提出的。当前发达国家和发展中国家在经济发展水平上确实存在巨大差异，在国际民商事交往中应坚持保护较弱一方当事人的合法权益。比如在国际劳务输出、涉外财产继承过程中的法律适用问题，要考虑到发展中国家当事人的合法权益保护问题，不能盲目的坚持平等原则而导致实质的不平等。
第二章　国际私法的历史
第一节　国际私法的立法史
一、国际私法的国内立法史
全球性国际私法是从一国之内的国际私法演化而来的，研究国际私法的立法史要从探讨各国国际私法立法史开始。在各国国际私法的立法进程中，有三个重要的阶段，可以见证国际私法国内立法的发展历程。
1.国内法首次规定冲突规则的阶段：1756年《巴伐利亚法典》和1794年《普鲁士法典》
2.国内立法冲突规范发展的阶段：1804年《法国民法典》三个特点：
1）属人法方面，把住所地法改为国籍国法
2）单边冲突规范的广泛适用：
①单边冲突规范：直接规定某种涉外民事关系只适用国外法或国内法。
②1804年《法国民法典》中出现了大量指定适用法国法的条文：境内财产，境内人的身份和能力等等。
3）对以后各国国际私法的制定产生了巨大影响。
3.国内立法专门规定冲突法的阶段：1896年《德国民法施行法》和1898年《日本法例》
随之而来的各国的一系列国际私法的立法成就表现出了国际私法的国内立法发展过程中的新特点：
1）国际私法的调整范围扩大，而规定却愈趋详细了。经济发展的必然结果，扩大到了人身权，财产权和经济合同的各个领域
2）法律选择的灵活性增强了。
双边冲突规范和选择适用准据法的冲突规范被广泛采用。
最密切联系原则作为法律选择的总的指导思想或最重要的冲突原则的地位大大加强。
①双边冲突规范：不直接规定某种涉外民事关系适用内国法还是外国法，只规定连接点。例：侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法。
②最密切联系原则：涉外民事关系应适用与之有最密切联系的那个地方的法律。
3）法典结构趋于完善：有了总则分则之分，大部分对案件管辖权、法律适用和外国法院判决的承认和执行做出了规定。
二、国际私法的国际立法史
（一）国际私法统一化的概念
观点一：仅指冲突法的统一 （案件管辖权、法律适用、外国法院判决的承认和执行）
观点二：仅指实体私法的国际统一
本书采取的观点：既包括冲突法的统一，又包括实体民商法的国际统一
（二）统一国际私法的组织及其成就：
海牙国际私法会议
泛美会议
美洲国家组织国际私法会议
国际联盟
联合国
联合国国际贸易法委员会
（三）当代冲突法统一工作的特点
1.内容不断扩充：
1）实体方面：由亲属法、继承法扩展到国际经济法
2）程序方面：民事诉讼程序、商事仲裁程序及ADR（替代性争议解决方法）
2.国际私法统一化运动正从区域性向全球性方向转化
3.不同法系之间的对立差异不断得到协调和缓解：大陆：本国法，英美：住所地法
第二节　国际私法的学说史