笔记讲义
课程名字：自考00265《西方法律思想史》基础精讲课程讲义【笔记】
依据教材版本：
教材名称：西方法律思想史
教材主编：徐爱国
出 版 社：北京大学出版社
版　　次：2008年
课程目录：
前　言 2
导　论 6
第一节　古希腊罗马法律思想概述（了解） 12
第二节　古希腊法律思想 12
第三节　古罗马法律思想 21
第二章　中世纪法律思想 25
第一节　中世纪法律思想概述 25
第二节　基督教神学法律思想 26
第三节　君主论与君主主权论 32
第四节　罗马法的复兴与西方法律传统（新加内容） 36
第三章　近代资产阶级古典自然法学理论 40
第一节　古典自然法学的一般理论 41
第二节　自然法理论与社会契约论 44
第三节　人民主权论、分权论和法治论 48
第四节　平等论、自由论和法的精神 52
第五节　古典自然法理论的历史地位 57
本章总结 59
第四章　哲理法学 59
第一节 哲理法学概述 59
第二节 康德的《法的形而上学原理》（单选） 60
第三节　黑格尔的《法哲学原理》 66
第五章　分析实证主义法学 74
第一节　分析实证主义法学的一般理论 74
第二节　边沁的功利主义法学 76
第三节　奥斯丁的分析法学 81
第四节　当代分析实证主义法学 86
第六章　历史法学 91
第一节　历史法学的一般特点 91
第二节　萨维尼的历史法学 92
第三节　梅因的历史法学 96
第七章　社会法学 100
第一节　社会法学的一般特点 101
第二节　欧洲的社会学法学 101
第三节　美国的社会法学 105
第八章　新自然法学 111
第一节　当代自然法的概况 111
第二节　自然法与人权理论 112
第三节　"法律的道德性"理论 119
第四节　社会正义与法律的权利哲学 122
第九章　经济分析法学 127
第一节　经济分析法学概述 127
第二节　社会成本问题与事故成本问题 128
第三节　波斯纳的侵权法和刑法的经济分析 131

前　言
　　在正式进入这门课具体内容的学习之前，我们首先要对这门课有一个宏观的了解和认识。
　　一、关于自考
　　（一）考试特点
　　任何一次大考都是一次重大的社会化过程，任何一次考试也是一次或大或的战争。所以，兵法上的好多原理都非常适用于考试。兵法云，"知己知彼，百战不殆"。这就说明，在应付任何一次考试、任何一个考试品种来说，都要首先了解这个考试的特点，然后对症下药，采取有效的针对性措施。
　　自学考试当然也有自己的特点和独立性。
　　第一，难度较大、及格率较低，尤其是一些比较难考的科目。
　　第二，覆盖面较广。几乎每一套自考真题都覆盖了全书的各个章节。
　　第三，种类齐全。各种题型都有，分值比例比较平均。
　　第四，比较考基本功。需要考生对一个科目和学科的总体把握，比较好的记忆力和理解能力，良好的逻辑思维能力和语言表达能力。
　　第五，需要持续的投入相当多的时间和精力。
　　但是，这不是说自学考试就难于上青天。正是因为它有这样的特点才使得自学考试在复习的过程中也有其它可把握的特点。
　　题型分析：
　　1.单选：大约30分。最好拿分也是最不应该丢分的项目，而且要给后面不好拿分的题目赢得主动权。所以，这个题型最好能拿到25左右，最低也要20以上，再少恐怕后面的大题的压力就非常大了。
　　在单项选择题中，最容易出题或者说出题频率最好的地方如下：
　　第一，出现以下字样的：最；唯一；奠基人、首创者；第一次；最早；"之父"；
　　第二，非常特色的，如：2005年7月和2005年4月都考了埃里希的"活的法律"；
　　第三，代表性的著作；代表性的人物；代表性的观点；
　　第四，可以运用排除法，如2005年4月，考"主张天赋人权的荷兰思想家是"；
　　第五，考查常识，如：古罗马国家发展过程经历的历史阶段--君主、共和和帝政，2002.4提出原子论的思想家是：赫拉柯利特、亚里士多德、苏格拉底、柏拉图，又如：2002.4从西方哲学的角度系统研究法律和法学的一般原理是：西方法律思想史、西方政治思想史、西方法哲学、西方法理学，答案为法理学；
　　第六，可以根据观点推测书名，如2005.4考查马里旦的《人权与自然法》；
　　2.多选
　　分值不是很高，大概10分。但是得分率历来是最低的。对于这部分应该是不指望着拿到比别人多的分数，但是，也不能比大部分人少得分，大概要得到百分之五十到六十的分数。
　　多选题的出题规律如下：
　　第一，在可以出小简答题的地方都可以出多选；
　　第二，连续密集的出现几个并列的内容，尤其比较重要和代表性的东西，如：2005.4 杰斐逊从天赋人权的前提出发，阐明了生命权、自由权和追求幸福权的思想。
　　第三，出现包括、分类、分为字样的地方。大家要注意比较总结和归纳。比如：01.4洛克把国家权力分为三种：立法权、行政权与对外权，又如，边沁把犯罪分为五种：私罪、公罪、半公罪、单纯目的和行为和混合型犯罪。
　　第四，某个作者的多个著作的区分。
　　第五，综合性选择。
　　3.名词解释
　　5道题，占15分，得分率居中。这部分题覆盖率比较广，很多地方都能出题，所以，想得太高的分数也不是容易的事，关键是要能够对号入座，不把人物和观点及概念弄混。比如说，基本上各个法学家都有对法律概念的论述，考试的时候会标明考的是哪个法学家对法律的概念的论述，这么多的概念分清楚不是件容易的事，最关键的是记住经典性的特点。这样即使是写不出原话，但大概意思不会错。
　　常考的地方主要有：
　　一是人物，如孟德斯鸠、十二月党人；
　　二是法学流派，如社会连带法学；
　　三是特色的思想，如2005.4末日审判说；
　　四是经典性的概念，如康德对于法律的定义，黑格尔对于所有权的定义。
　　答名词解释时首先要阐明特色性的思想是谁提出的，这一般占一分，代表性的观点的内容占一分，影响和地位占一分。
　　4.简答
　　一共二十一分。得分率比较高。这是拿分的项目，必须百分之六十以上，最好是百分之七十或者以上，这样才可以有效弥补多选和论述的不足。
　　简答题的特点：很整齐；很明显；几乎不需要总结和归纳；教材上相关内容大概有三到五条的，非常容易出简答题；这些内容不太多、不太庞杂；一般是一个黑标题能够完全包括的几点或者是有比较明显标记的，都是容易出简答题的。所以，复习起来范围比较容易把握，但是，绝对需要下功夫将它们记下来。
　　5.论述
　　这部分题比简答要难拿，但是，分数比较高，分值也大。一定要充分重视，因为一旦有一道论述题完全都不会就非常被动了。前面强调单选和简答应该多拿分就是这个道理，以防万一。所以，对于全书的比较宏观的概括性的大点，注意成体系化的论述，能够将大点抓准，将黑标题掌握住。把标题答准之后，其他的具体内容可以发挥出来，这样百分之七十的分数就差不多了。这是简答和论述的常胜之道。
　　论述题的出题规律：
　　第一， 比较异同；
　　第二，归纳性的问题，如古代、中世纪和近代自然法学说的特点和内容；
　　第三，跨度稍大的问题，如2005年7月，"试述西方法律思想史上自然法学说的历史发展、各个历史时期的主要代表人物及各个时期的主要思想特点。"，这样的题并不多，否则自学考试的难度就太大了。一般的论述题都会在书上明确的找到答案；
　　第四，涉及到规律性的问题，同上；
　　第五，一般是不太大的一节内容或大节中的重要核心部分，如2005年7月"试述历史法学派关于法的起源、发展阶段及其与古典自然法学的区别"（恰好一节）；
　　第六，代表性人物的成型的代表性观点：如哈特的主要规则和次要规则理论。
　　简答和论述的答题方法：
　　1.关键词和采分点
　　2.逻辑性
　　3.字迹
　　4.整体感觉：至少5分到10分。
　　（二）考试策略
　　任何考试首先都是下功夫，那么方法问题和策略问题就是怎样下功夫的问题了。
　　第一，养成良好的逻辑思维能力。
　　第二，答题要踩采分点。
　　第三，准确表达与适当拓展相结合。--关键词一定要记准。
　　第四，没事多练练字。即使做不到漂亮也一定要工整顺眼。
　　第五，想好了再答，不要涂抹勾画，乱指箭头。
　　着重点：
　　1.重要流派的重要人物，重点人物的重点思想，代表人物的代表性思想。
　　2007年4月
　　18.德国历史法学派的主要代表人物是（　）
　　A.萨维尼
　　B.康德
　　C.耶林
　　D.施塔姆勒
　　
　　【答案】A
　　27.阿奎那将法律划分为（　）
　　A.永恒法
　　B.自然法
　　C.国际法
　　D.神法
　　E.市民法
　　
　　【答案】ABDE
　　2.最著名的名言、思想、著作与人物的对应关系。
　　3.最早的、最初的、鼻祖性人物和思想，注意"第一"和"最"等字样。
　　如法治思想的鼻祖，国际法的鼻祖等等。
　　4.著作列表比较。把著作整理分类，把易混淆的归类。如柏拉图的《政治家》和亚里士多德的《政治学》。
　　5.复习的几轮战术和学习方法和手段：
　　6.名言和观点 即使是忘了也可以根据观点和特色进行判断和推测：比如："法律是人们自由意志的记录"（洛克、霍布斯、卢梭和康德）；又如："法律永远是社会的最高权威"，国王必须服从法律。（潘恩，汉密尔顿，弥尔顿，卢梭）；《革命的法制与审判》的作者，（卢梭、狄德罗、伏尔泰、罗伯斯庇尔），从其名称的实践性中可以推断出是罗伯斯庇尔。
　　7.密切关注每章、每节的第一段：注意国籍、学派、代表性著作、思想家的地位和代表性的观点。
　　二、关于西方法律思想史
　　（一）学科地位
　　1.在法律史中的地位
　　2.法律史等基础理论学科在法学和社会科学中的地位。
　　（二）西方法律思想史的发展脉络和主要内容
　　大河（长江）：
　　1.源头：古希腊
　　2.顺流而下：古罗马
　　3.大转弯（落差特别大）：中世纪
　　4.疾走而上：近代
　　5.平稳发展：19世纪（自由竞争的资本主义时期）
　　6.中下游地区、入海口：20世纪（垄断资本主义阶段）
　　（三）学习西方法律思想史的方法
　　1.理解基础上的记忆：。
　　2.把握历史发展的脉络：思想发展的两条脉络。
　　3.把思想放在时代中掌握：惟有时代的才是历史的，思想家既是时代的助产士，又是时代的产儿。
　　4.善于对比和联系：如三大法学派、洛克和卢梭等。
　　（四）历年考试命题特点和通过情况
　　第一，规律性强。
　　规律体现在：各个历史阶段的分布，古希腊、古罗马是历年考试的重头戏，分值比例比较大。中世纪分值的不是很稳定，有时多，有时少，呈现间歇性的特点。 近代也是考试的重点，考分比例较高。而哲理法学由于内容过于深奥和晦涩，除了一两年考了大题之外，考分不是很高。在19、20世纪以来，分析实证主义法学派、社会法学和新自然法学派都是考试的重点。
　　第二，知识点分布均匀--不要抱侥幸心理，但是可以讲究方法。
　　第三，比较规范。
　　第四，主客观分布合理。
　　历年通过率：由于西方法律思想史内容比较庞杂，理论性比较强，比较抽象和晦涩，所以，在历年考试中，这门课程的通过率都是比较低的。所以，需要大家认真对待。
　　下面我们就正式开始学习这门课。
导　论
　　在导论中，我们着重把握西方法律思想发展的脉络，提纲挈领地学习最为重要的思想家以及他们的思想的关键内容与先后关系。 为后续的学习打下良好的基础。
　　西方法律思想史是法律学科的一门历史学科，同时又是法律学科中的一门理论学科。这里将西方法律思想史的几个主要问题阐述如下：
　　一、"西方法律思想史"的含义
　　所谓"史"是指西方法律思想史是一门史学科，它研究从古希腊罗马到20世纪的法学观点、思潮和学派以及发展的规律。
　　所谓"思想"是指西方法律思想史探讨的是人的意识形态，以区别于法律的制度史。制度史研究的是具体实在法律制度发展的进程，而思想史研究的是人们对法律制度认识的发展史。思想有其历史性，但它又超越历史。
　　所谓"法律思想"是指西方法律思想史将其研究领域限定在法律现象之中，以区别于哲学史、伦理思想史和政治思想史。（单选）但要指出的是，由于人类思想史的自身特点，西方法律思想史与西方哲学史、西方伦理史和西方政治史有着密切的联系。19世纪以前，法律思想并没有从哲学、伦理思想和政治思想中完全独立出来。要弄清法律思想就需从它们之中发掘出来，有时哲学思想、伦理思想和政治思想就是法律思想的一部分。
　　所谓"西方"是指西方法律思想史研究基于古希腊罗马文明和基督教文明之上形成的文化现象，在地域上主要包括欧洲和北美。
　　二、西方法律思想史的历史分期
　　具体而言，每个时期的法律思想主要是通过每个时代的法学家的著作体现出来。按照时间顺序，西方法律思想史可以区分为如下几个时期：
　　1.古希腊罗马时期的法律思想
　　这是西方法律思想的起源（单选），
　　西方法律思想史的开端是（　）。（2005年7月）
　　A.古希伯来
　　B.古希腊
　　C.古巴比伦
　　D.古罗马
　　
　　【答案】Ｂ
　　【解析】教材第2页。
　　这一时期的正义的理论、人治与法治的理论、自然法的理论、国家起源的理论和政体分类的理论在西方法律思想史上都占有重要的地位。主要的代表人物有柏拉图、亚里士多德和罗马法学家。
　　2.中世纪的法律思想
　　这一时期的神学法律观念、法律分类理论、（单选 指的是这个历史时期）自然法的理论和实在法的理论对后世有着重要影响。主要代表人物有圣·奥古斯丁、托马斯·阿奎那及宗教改革运动时期的代表等。中世纪晚期，西方发生了文艺复兴和宗教改革运动，法律思想领域有了君主论和注释法学，（指的是这个时期，单选）主要代表理论有马基雅维里的君主论和布丹的主权论。（单选）中世纪的晚期，在特定的历史环境之下，西方法律传统得以形成（单选）。
　　3.近代的法律思想
　　文艺复兴时期的理论和古典自然法学是西方近代法律的基础，（多选）其理论对西方近现代的法律有着直接的指导意义。这一时期的自然法理论、社会契约理论、民主法治理论、自由平等分权理论至今有着现实意义。17一l8世纪的格老秀斯、斯宾诺莎、霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭、罗伯斯比尔、杰弗逊、潘恩和汉密尔顿等人，是这个时期法律思想史上的代表人物。（单选）
　　4.19世纪的法学流派
　　这是西方法律思想的成熟时期，（单选）法学流派此时得以产生，主要法学流派有哲理法学派、功利主义和分析法学派、历史法学派和其他的法学流派。（多选）每个学派都从不同的角度对西方法律现象进行了归纳和解释。主要代表人物有康德、黑格尔、边沁、奥斯丁、萨维尼、梅因等。
　　5.20世纪的法律思想
　　20世纪法律思想是在19世纪法律思想基础上的进一步发展。从法律理论倾向上看，主要有社会法学、新分析实证主义法学、新自然法学和经济分析法学。（单选）
　　三、西方法律思想史的主要内容
　　古希腊罗马法律思想是西方法律思想的起源。古希腊以其法律思想著名，古罗马以其法律制度闻名于世。（单选）古希腊的正义论、人治与法治之争、国家起源和政体理论对后世有着重大影响，而西塞罗则把希腊法律思想带入罗马（单选）。
　　在正义理论方面，柏拉图认为正义是一种和谐。（单选）就个人而言，一个人的理性能支配意志和欲望，此人便是一个正义的人。就一个国家来说.每个国家都由国王、军人（卫国者）和劳动者（多选）构成。如果三个阶级各尽其能、各守其职，那么这个国家就处于一种正义的状态。
　　亚里士多德认为，正义是一种中庸。（单选）他把正义分为普遍正义和特殊正义，特殊正义又分为分配的正义和平均的正义。（单选）前者适用于后世的公法领域，后者适用于契约、损害赔偿和法审判等私法领域。
　　在人治与法治问题上，柏拉图早年欣赏"哲学王"的统治，（单选）即人治。他向往一种"智慧"和"权力"的结合，（单选）要么让哲学家成为国王，要么让国王成为哲学家。在其晚年，柏拉图认识到在现实社会里，"哲学王"的理想难以实现，于是他开始重视法律的作用。（单选）他认为，"哲学王"的统治是一种最好的政治统治形式，但如果在现实的社会中无法实现，那么法律的统治不失为一种好的统治形式。他称为"次善"的政治统治形式，即第二好的统治形式。（单选）与柏拉图不同的是，亚里士多德自始至终坚持法治，反对人治。（单选）他说，法治具有两个方面的含义，第一，已成立的法律要获得普遍地服从；第二，大家服从的法律本身是制定得良好的法律。（单选）他详细地解释了法治优于人治的许多理由。
　　最早主张法治，被人们认为是西方"法治论"鼻祖的是（　）。（2005年7月）
　　A.苏格拉底
　　B.柏拉图
　　C.亚里士多德
　　D.卢梭
　　
　　【答案】C
　　在国家起源理论方面，亚里士多德以为，人天生是一个城邦的动物，他必定要过一种城邦的生活。（单选）人要生存下去，就必须与他人一起过一种社会的生活。家庭是人类最初的社会生活形式，若干的家庭构成一个村落，村落进一步发展就形成为城邦，即国家，它是最完善的社会团体。（单选）亚里士多德的政体分类理论具有划时代的意义。所谓政体是指政治统治的具体形式。亚里士多德把政体分为六类：君主制、贵族制、共和制、僭主制、寡头制、平民制。（多选）亚里士多德把前三种政体，即为城邦谋利益的统治形式称为正宗政体，把后三种政体，即谋私利的统治形式称为变态政体。（单选）亚里士多德倾向于赞成共和制，但有时他认为中产阶级的统治是最好的政治统治形式。（单选）
　　古罗马的法律思想受古希腊的法律思想影响甚大。西塞罗在法律思想史上的贡献是他将古希腊的自然法思想介绍到古罗马。（单选）所谓自然法是指与一个国家的具体制定法（有时称为人为法或实在法）相对的一种法律，它高于并指导制定法。西塞罗认为，自然法渊源于上帝的意志和人的社会本性。（单选）古罗马五大法学家对法律的论著构成罗马法的一部分。
　　中世纪的法律思想建立在基督教文明之上，（单选）而基督教文明是西方文明的重要基础。基督教神学法律思想大体分两个时期：一个时期主要是以奥古斯丁为代表的教父学法律思想，（单选）另一个时期体现为以阿奎那为代表的经院式的法律思想。（单选）
　　奥古斯丁提出了系统完整的基督教教义，其中包含了丰富的法律思想。他的创世说、原罪说、末日审判说、三位一体说勾勒了基督教的基本教义。（多选）他把法律分为永恒法、自然法和人为法。（多选）
　　阿奎那系统完整地提出了基督教神学的法律思想，在理论上，他融合了亚里士多德的理性哲学和奥古斯丁的信仰神学。（多选）在国家起源问题上，他沿袭亚里士多德的国家自然起源说和政体分类理论。阿奎那对法律的分类独具匠心，他把法律分为四种：永恒法、自然法、人为法和神法。（多选）
　　把法律分为永恒法、自然法、神法和人法的是（　）。（2005年7月）
　　A.亚里士多德
　　B.阿奎那
　　C.格老秀斯
　　D.洛克